Sentencia Social Nº 326/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1477/2008 de 12 de Mayo de 2008

Encabezamiento

RSU 0001477/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00326/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 1477/2008

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: CONTRATO DE TRABAJO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 20 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 334/07

RECURRENTE/S: EL CORTE INGLES, S.A.

RECURRIDO/S: Luis Francisco

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a doce de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos.

Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,

Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 326

En el recurso de suplicación nº 1477/2008 interpuesto por el Letrado LLL en nombre y representación de EL CORTE

INGLES, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de los de MADRID, de fecha 8.10.07, ha sido

Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 334/07 del Juzgado de lo Social nº 20 de los de Madrid, se presentó demanda por Luis Francisco contra, EL CORTE INGLES, S.A. en reclamación de CONTRATO DE TRABAJO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 8.10.07 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimando la excepción de inadecuación de procedimiento y estimando la demanda formulada por D. Luis Francisco contra LA ENTIDAD EL CORTE INGLES S.A., debo declarar y declaro el derecho del actor a descansar 12 horas entre la finalización de su jornada de trabajo y el inicio de la siguiente al amparo del art 34.3 ET y que se derecho a un día y medio de descanso a la semana de conformidad con lo establecido en el Convenio.".

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- El actor viene prestando servicios para la demandada desde 26.09.1996 encuadrado en el Grupo Profesionales, percibiendo un salario de 1,653,44 euros incluida la prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- Que el actor presta servicios en el Centro "El Corte Ingles" de la Calle Preciados de Madrid, siendo mi relación laboral de carácter indefinida a jornada completa de 40 horas semanales.

TERCERO.- Que la actividad de la empresa se rige por el Convenio colectivo de Grandes Almacenes (BOE 27.04.2006 )

CUARTO.- Que el horario de trabajo del actor en la empresa es el siguiente:

Turno de Mañana: de 8 a 15.10 con 30 minutos de descanso de lunes a sábado.

Turno de Tarde: De 15.10 a 22.10 con 20 minutos de descanso de lunes a sábado.

Dichos turnos son rotativos por semanas.

QUINTO.- Que el art. 32.10 del Convenio Colectivo de aplicación estable que " de conformidad con el artículo 6 del RD 1561 /1995 el descanso del medio día semanal podrá acumularse en períodos de hasta cuatro semanas o separarse del día completo para su disfrute en otro día de la semana", añadiendo acto seguido una regulación específica para los trabajadores que presten los servicios regularmente durante 6 días a la semana, para los cuales el descanso se podrá establecer por alguno de los siguientes sistemas:

Acumulándose cada dos semanas en un día completo, descansándose en semanas alternas dos días, no necesariamente unidos, cada dos semanas separando el medio día de una de ellas del día completo y uniéndolo al descanso de la otra semana, disfrutándose en la misma de los dos medios días, uno antes y el otro después del día completo que será preferentemente domingo, conforme a lo previsto en el párrafo primero, conforme a lo previsto en el párrafo segundo, detallando después dos normas complementarias consistentes, la primera, en que, en el caso de que el descanso semanal se compense mediante el disfrute de un día de descanso a la semana, se entenderá en turnos rotativos a lo largo de toda la semana y no será posible su compensación económica, y la segunda, que, de mutuo acuerdo entre empresas y trabajadores podrá acumularse el medio día

de descanso semanal para su disfrute en otro momento dentro de un ciclo no superior a cuatro semanas, y el día completo de descanso dentro de un ciclo no superior a catorce días, así como la recuperación del disfrute por la coincidencia del día libre rotativo con festivo, sin que ello implique reducción de la jornada anual pactada en el Convenio colectivo.

SEXTO.- Con fecha de 31.01.1995 se pactó entre el comité Intercentro y la empresa demandada un Acuerdo de modificación de turnos y horarios laborales cuyo tenor obra en Doc nº1 ramo empresa y que se da por reproducido y en el que se establece un Cuadro General de turnos de hasta once turnos entre los que se encuentra el del actor y en el que el Comité Intercentros se constituye en el órgano de vigilancia del cumplimiento del Acuerdo asi como instrumento de canalización de posibles incidencias que se produzcan.

SEPTIMO.- Por medio de la presente demanda el actor solicita que se declare su derecho a descansar 12 horas entre la finalización de su jornada de trabajo y el inicio de la siguiente al amparo del art 34.3 Et y que se declare su derecho a un día y medio de descanso a la semana de conformidad con lo establecido en el Convenio.

OCTAVO.- Se ha intentado la conciliación previa ante el SMAC celebrándose el acto en fecha de 29.03.2007 con el resultado sin avenencia."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa demandada EL CORTE INGLÉS S.A. contra la sentencia de instancia que ha estimado la demanda del actor desestimando la excepción de inadecuación de procedimiento y declarando "el derecho del demandante a descansar 12 horas entre la finalización de su jornada de trabajo y el inicio de la siguiente al amparo del art. 34.3 ET y que su derecho a un día y medio de descanso a la semana de conformidad con lo establecido en convenio", en los términos literales del fallo. Hay que precisar que, según el hecho probado 4º no impugnado, el trabajador realiza turnos rotativos por semanas, una semana en turno de mañana de 8 a 15.10 horas y otra semana de 15.10 a 22.10, y que en su demanda alegaba lo siguiente: "que la empresa incumple con lo establecido en los citados artículos del Estatuto de los Trabajadores [había citado solamente el art. 34.3 ] en relación con el art. 32.10 del Convenio Colectivo, al no conceder el descanso legalmente establecido en los mismos pues, desde la finalización de mi jornada de trabajo del sábado a las 22.10 de la noche, y el inicio de la siguiente jornada de trabajo, el lunes a las 8.00 de la mañana, no media el día y medio de descanso, más las doce horas preceptivas entre una jornada de trabajo y la sucesiva, no procediendo la empresa demandada, tal y como se recoge en el Convenio Colectivo, a acumular el medio día de descanso no disfrutado en esa semana, con el medio día que debería disfrutar en la semana siguiente".

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se ampara en el art. 191.c) LPL por infracción del art. 151.1 LPL debido a que la sentencia ha considerado que la reclamación objeto del presente procedimiento es un derecho individual susceptible de enjuiciamiento por el proceso ordinario. Aduce la empresa que la pretensión del actor supone de hecho una impugnación del Acuerdo de 31-10-95 (reflejado en el hecho probado 6º) pactado entre la demandada y el comité intercentros sobre modificación de turnos y horarios en el que se establece un cuadro general de turnos entre los que se encuentra el del actor, antes reseñado. Por ello concluye que debería haberse utilizado el cauce del conflicto colectivo. En realidad, al tratarse de una cuestión procesal, el motivo tendría que haberse suscitado al amparo del apartado a) y no del c) del art. 191 LPL , pese a cuyo defecto se entra en el análisis del motivo.

La tesis de la recurrente no se comparte, pues ante todo ha de tenerse presente que un trabajador individual no está legitimado para interponer un conflicto colectivo, lo que solamente pueden realizar los sujetos colectivos que ostentan la representación de los trabajadores, a tenor del art. 152.a) y c) LPL , y esta restricción no impide al trabajador individual, según reiterada jurisprudencia, el presentar una demanda en solicitud de condena a la empresa en atención a sus particulares circunstancias, aunque esa pretensión implique una interpretación de un acuerdo o convenio que pudiera haberse formulado igualmente por el cauce del conflicto colectivo. En tales casos no es obligado seguir el cauce procesal del conflicto colectivo aunque la cuestión debatida pueda afectar a intereses generales de los trabajadores, pues ello vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, como han declarado las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1995 y 23 de junio de 1995 , entre otras, unificando doctrina en el siguiente sentido:

"En los litigios que versan sobre interpretación o aplicación de una norma que reconoce derechos individuales, el objeto de la pretensión puede... referirse al interés general de un grupo de trabajadores y encauzarse... por la vía del conflicto colectivo, si se limita a la declaración del alcance general de la norma... pero ello no impide que la misma interpretación de la norma pueda fundar el planteamiento de procesos individuales o plurales...cuando lo que se pide es un reconocimiento de una situación individualizada, o la condena a determinadas cantidades».

Por lo tanto, si bien es cierto que el presente conflicto se ha podido plantear como colectivo, a través de los representantes unitarios o sindicales de los trabajadores afectados, la posibilidad de presentar demanda individual que interese su satisfacción a través de una condena tiene que ser admitida, pues no se puede obligar a los trabajadores a que renuncien al ejercicio de acciones individuales «para en su lugar gestionar una pretensión colectiva, cuyo ejercicio no depende de su voluntad, sino de la de un sujeto colectivo» (sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1995 )".

A ello hay que añadir que el mencionado Acuerdo de 31-10-95 se concertó, según consta en su texto, como resultado de un período de consultas al amparo del procedimiento establecido en el art. 41 del ET para la modificación de condiciones de trabajo. El demandante ingresó en la empresa en 1996 y por lo tanto no se le pudo notificar una decisión empresarial de modificación de condiciones con base en ese Acuerdo, pero si hubiera estado en la empresa habría podido impugnar esa decisión con base en el art. 41.3 ET aunque también habría sido posible la impugnación vía conflicto colectivo como establece el art. 41.4 ET . Por último cabe señalar que el repetido Acuerdo, que tuvo el origen mencionado y que data de 1995, no puede en ningún caso prevalecer frente a los convenios colectivos posteriores, y en concreto frente al aquí aplicable, que es el de Grandes Almacenes de 2006-2008 (BOE 27-4-06), pues ello supondría desconocer la eficacia normativa y derogatoria del convenio colectivo, teniendo presente que en esta materia de la jornada el convenio no podría ser modificado ni siquiera por un acuerdo posterior entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores, conforme a lo dispuesto en el art. 41.2 párrafo segundo ET que solamente admite la modificación de los convenios colectivos estatutarios por acuerdo entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores en las materias a que se refieren los apartados b), c), d) y e) del párrafo anterior, lo que impide la modificación en materia de jornada laboral. Todo ello viene a reforzar la adecuación del cauce del proceso ordinario con la consiguiente legitimación del trabajador individual para hacer valer los derechos que le pudieran corresponder en virtud del convenio colectivo independientemente de que nadie haya impugnado el Acuerdo. Por todo ello procede la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, con amparo en el art. 191.c) LPL , se alega la infracción "por interpretación errónea del art. 34.3 del Estatuto de los Trabajadores , no considerándolo como una norma o regla de distribución de la jornada para garantizar el necesario descanso entre jornadas, sino como un descanso diario, más propio de inclusión en los artículos 37 y 38 del Estatuto de los Trabajadores ", según se expone en el encabezamiento del motivo.

La sentencia de instancia razona que dentro del descanso semanal no pueden contarse las doce horas de que se compone el otro descanso, el diario entre jornadas, de manera que no cabe que éste quede subsumido, computado, o introducido dentro de aquél; de manera que, tras la jornada de trabajo, ya sea seguida de otra jornada de trabajo o del tiempo de descanso semanal, debe producirse el descanso de doce horas.

Discrepa la recurrente de tal interpretación, argumentando a su vez que el descanso de doce horas del art. 34.3 ET es un descanso entre jornadas, y según la tesis de la sentencia sería un descanso previo a otro descanso, ya sea el semanal o incluso el vacacional anual.

Tal como se ha expuesto en el primer fundamento jurídico, el demandante trabaja en turnos rotativos por semanas, una semana en turno de mañana de 8 a 15.10 horas y otra semana en turno de tarde de 15.10 a 22.10, y en su demanda se queja de que la empresa incumple el art. 34.3 ET en relación con el art. 32.10 del Convenio colectivo porque desde que finaliza la jornada de turno de tarde el sábado a las 22.10 horas, y el inicio de la jornada del lunes a las 8.00 horas, no hay día y medio de descanso más doce horas, y la empresa no procede - según la demanda - a acumular el medio día de descanso no disfrutado en esa semana con el que debería disfrutar en la semana siguiente.

En ese supuesto, que se da cuando el trabajador termina la semana de turno de tarde y comienza la de mañana, transcurren 34 horas y cinco minutos entre el fin de la jornada del sábado y el comienzo de la del lunes, es decir que incluso si se entendiera que el descanso de día y medio ininterrumpido del art. 37.1 ET es de 36 horas, en ese cambio de turno no se estaría respetando el descanso semanal. Pero en todo caso hay que señalar que el Tribunal Supremo ha rechazado esa interpretación según la cual basta conceder 36 horas de descanso para cumplir con el descanso semanal, en sentencia de 10-10-05 (en recurso de casación común 155/04 , sobre conflicto colectivo). En aquel supuesto la empresa mantenía que si el trabajador terminaba la jornada el sábado a las 20 horas podía comenzar a trabajar el lunes a las 8 horas, pues habían transcurrido 36 horas, lo cual se niega en dicha sentencia con la siguiente argumentación: "Como es de ver, en lo más arriba expuesto, el Convenio Colectivo de aplicación en éste tema se ha limitado a adaptar a las peculiares necesidades de la empresa el mandato del artículo 37 del ET. Y la sentencia de instancia lo que ha ordenado es que para el descanso semanal no puedan computarse las doce horas del descanso diario entre jornadas. Y ello es así y ajustado a Derecho. La empresa pretende omitir el descanso del medio día adicional al del día entero de descanso, mediante el artificio de hacer el cómputo por horas del día y medio día de descanso semanales, de modo que, según su criterio, descansando la noche del sábado y el domingo habría que entrar a trabajar en la mañana del lunes pues desde el fin de la jornada del sábado hasta el inicio de la mañana del lunes habrían transcurrido 36 horas. Pero no es éste el mandato legal que exige el cumplimiento de un día y medio día más de descanso semanal y ese medio día ha de detraerse de lo que constituye la jornada ordinaria. Por tanto ha de decaer éste primer motivo del recurso en la medida que el pronunciamiento de la sentencia de instancia se ajusta a los mandatos legal y convencional."

Aunque la sentencia del TS citada estimó el recurso en otro aspecto, mantuvo el pronunciamiento de la instancia que aquí interesa destacar, según el cual "cuando el día de descanso de un trabajador coincida en domingo el semanal comprenderá la tarde del sábado o la mañana del lunes, y es acumulable - no computándose por ello - a las doce horas de descanso diario".

La duración del descanso semanal de "día y medio ininterrumpido" se aclara en el propio art. 37.3 ET cuando dispone que "como regla general, comprenderá la tarde del sábado y el día completo del domingo". El medio día, como dice la sentencia, ha de detraerse de la jornada ordinaria, y así comprende o bien la tarde del sábado o bien la mañana del lunes, y a ello se añade el domingo completo. El criterio de la empresa aquí recurrente no respeta la tarde del sábado, en el supuesto examinado, pues el trabajador termina la jornada a las 20 horas.

Cuestión distinta sería la de si esa ausencia del descanso semanal en el cambio de turno de tarde a mañana, se compensa en la semana siguiente. Al respecto debe tenerse presente que el art. 6 del RD 1561/1995 de 21 septiembre sobre jornadas especiales de trabajo establece lo siguiente:

"Mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores podrá establecerse en las actividades de comercio y hostelería la acumulación del medio día del descanso semanal previsto en el apartado 1 art. 37 ET por períodos de hasta cuatro semanas, o su separación respecto del correspondiente al día completo para su disfrute en otro día de la semana.

Por su parte el art. 32.10 del convenio colectivo de Grandes Almacenes (BOE 27-4-06 ) dispone lo siguiente:

"10. Los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal de día y medio ininterrumpido.

De conformidad con el art. 6 del R.D. 1561 /1995 el descanso del medio día semanal podrá acumularse en períodos de hasta cuatro semanas o separarse del día completo para su disfrute en otro día de la semana.

Para los trabajadores que presten los servicios regularmente durante 6 días a la semana el descanso se podrá establecer por alguno de los siguientes sistemas:

Acumulándose cada dos semanas en un día completo, descansándose en semanas alternas dos días, no necesariamente unidos.

Cada dos semanas separando el medio día de una de ellas del día completo y uniéndolo al descanso de la otra semana, disfrutándose en la misma de los dos medios días, uno antes y el otro después del día completo que será preferentemente domingo.

Conforme a lo previsto en el párrafo primero.

Conforme a lo previsto en el párrafo segundo.

En el caso de que el descanso semanal se compense mediante el disfrute de un día de descanso a la semana, se entenderá en turnos rotativos a lo largo de toda la semana y no será posible su compensación económica.

De mutuo acuerdo entre empresas y trabajadores podrá acumularse el medio día de descanso semanal para su disfrute en otro momento dentro de un ciclo no superior a cuatro semanas, y el día completo de descanso dentro de un ciclo no superior a catorce días, así como la recuperación del disfrute por la coincidencia del día libre rotativo con festivo, sin que ello implique reducción de la jornada anual pactada en el Convenio Colectivo."

En este sentido, podría plantearse que, si bien en el cambio de turno de tarde a turno de mañana no se cumple el descanso de día y medio semanal, ello se compensaría en la semana siguiente, pues cuando se termina el turno de mañana a las 15.10 del sábado, se descansa el medio día del sábado por la tarde, el domingo completo y el medio día del lunes por la mañana, entrando el lunes a las 15.10 horas, con lo cual se habría recuperado el medio día de descanso que faltó en la semana anterior, y en esa alternancia semanal se iría compensando la falta del medio día con el disfrute de dos medios días (párrafo quinto del art. 32.10 transcrito). Ahora bien, esta cuestión no ha sido suscitada en el recurso de la empresa, ni se han citado como infringidos el art. 37.1 ET ni el precepto convencional aludido, por lo que no es posible la resolución del litigio con base en estos fundamentos, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación que limita el examen del derecho a las infracciones jurídicas alegadas por el recurrente, restringiendo así el alcance del principio iura novit curia.

Por lo razonado se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, con las consecuencias establecidas en los arts. 202 y 233 LPL , que se detallarán en el fallo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la demandada EL CORTE INGLÉS S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de MADRID en fecha 8-10-07 en autos 334/07 sobre proceso ordinario, seguidos a instancia de D. Luis Francisco contra la recurrente, y en consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Se acuerda la pérdida del depósito y la consignación efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez que esta sentencia sea firme. El recurrente deberá abonar al letrado impugnante 350 € en concepto de honorarios por la impugnación del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000001477/2008, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.