Sentencia Social Nº 326/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2800/2011 de 25 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0002800/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00326/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 002(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G.:28079 4 0047287 /2011,MODELO:42810

TIPO Y RECURSO Nº:RECURSO SUPLICACION 0002800 /2011-S

Materia:CONTRATOS DE TRABAJO

Recurrente/s:Jose Ángel , Salvadora

Recurrido/s:KRAFT FOODS ESPAÑA SL, KRAFT EUROPEAN BUSINES SERVICES CENTRE SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL nº: 015 de MADRID DEMANDA 0001230 /2009

Ilmos/as. Sres/as. D/D.ª

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID, a veinticinco de Abril de dos mil doce, habiendo visto las presentes actuaciones,relativas al incidente de nulidad de las mismas al amparo de los artículos 240 y concordantes de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA nº

en el RECURSO de SUPLICACION 0002800 /2011, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. LUIS ZUMALACARREGUI PITA, en nombre y representación de Jose Ángel , Salvadora , contra la sentencia de fecha 11.1.11, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 015 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001230/2009, seguidos a instancia de Jose Ángel , Salvadora frente a KRAFT FOODS ESPAÑA SL, KRAFT EUROPEAN BUSINES SERVICES CENTRE SL, en reclamación por DERECHO Y CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Los actores han prestado servicios por cuenta y orden de la empresa demandada con la antigüedad, categoría profesional y salario mensual con prorrata de pagas siguientes:

-D. Jose Ángel , desde 18.4.79, Oficial de 2ª administrativo, y 3.166,20 (nóminas aportadas del año 2009).

-Dª Salvadora , 1.10.90, oficial de 2ª administrativa, y 2.845,20 (nóminas aportadas del año 2009).

SEGUNDO.- Los actores prestaban servicios para Kfraft Food España Sl. En fecha 18.7.05 la empresa aplicó el art. 44 del E.T . e integró a los actores en la empresa que se creó Kraft Foods European Business Services Centre S.L. (en adelante KFEBSC). En fecha 18.10.06 (274/06) la Sala de lo Social del TSJ de Madrid declaró en sentencia que revocaba la sentencia de la empresa de instancia, el derecho de los actores a ser reintegrados en la empresa Kraft Foods España S.A en las mismas condiciones que tenían en ella con anterioridad a la subrogación, descartando que se esté ante un supuesto del art. 44 E.T . El 25.9.08 se dicta auto por el T.S . que inadmitía el recurso de casación interpuesto contra dicha sentencia del TSJ.

TERCERO.- El 28 de noviembre de 2008 se comunica por la empresa la forma de ejecutar la sentencia del TSJ de Madrid que consiste en cursar la baja en KFEBSC y alta en KFE, con efectos del 1.1.09, las condiciones laborales, en cuanto a antigüedad, categoría, salario y demás beneficios sociales serán las que se disfrutaban antes de la subrogación a KFEBSC, sin perjuicio de que ante la inextistencia en KFE de una posición que se ajuste al perfil profesional de los actores, el puesto de trabajo continuará en el centro de servicios financieros KFEBSC. Y se mantendrá el incremento de un 5% del salario bruto anual (excluída antigüedad) que se reconoció en contraprestación por la diferencia de jornada entre el centro de servicios compartidos y las oficinas centrales de KFE. D. Jose Ángel firmó su no conformidad con la jornada FBSC (doc.5 actora). La jornada laboral en el Centro de Servicios Compartidos (CSC) es de 8 horas diarias de lunes a viernes durante 12 meses del año. Para compensar la diferencia de jornada, la compañía incrementará el salario bruto anual en un 5% (excluída antigüedad). Dicho incremento, 1.160,37 euros, en cuanto a D. Jose Ángel (doc.6 actora y 10 de la demandada). Para Dª Salvadora se reconoce un salario anual bruto de 25.020 euros e incremento de 1.252 euros brutos/año (doc.3 demandada).

CUARTO.- Conforme al Convenio Colectivo de Kraft Foods España S.A., cada hora de trabajo que se realice sobre la jornada ordinaria se abonará con un recargo del 75% del valor hora. El valor hora tipo se obtiene dividiendo el salario bruto anual entre 1.712. La jornada de verano comprende desde el 15 de junio al 15 de septiembre, y horario de lunes a viernes de 8 a 15 horas, con 30 minutos para bocadillo.

En la empresa KFEBSC sólo hay jornada intensiva en agosto, a cambio de recuperar el resto del año (f.135). Los actores desde su integración en KFEBSC han trabajado de 8 a 17 horas con una hora paras comer, incluído el período de 15 de junio al 15 de septiembre.

QUINTO.- Los actores reclaman horas extraordinarias desde que pasaron a integrarse en KFEBSC y hasta el año 2009, por el período de verano, computando el valor de la hora extraordinaria dividiendo el salario anual bruto, cuyo origen se desconoce y no consta en las actuaciones, entre 1.696,50 euros (veáse escrito de subsanación), multiplicado por 1,75, reclamando como exceso por cada año 99 horas, que resultan de multiplicar 1,30 horas por 66 días laborables del período de verano. Los actores disfrutaron de días de vacaciones en ese tiempo de verano, los días que reflejan los docs. 17 y 18 respectivamente, y así se ha reconocido en el interrogatorio. Salvadora trabajó en la jornada de verano de 2005, desde el 18.7.05 durante 27 días, y en 2009, 51 días. D. Jose Ángel trabajó en la jornada de verano de 2005, desde el 18.7.05 durante 38 días, en 2006, 50 días, en 2007, 53 días, en 2008, 51 días y en 2009, 50 días.

SEXTO.- En caso de estimarse la demanda el valor de la hora extra para Dª Salvadora es de 29,15 euros, durante 2005, 3018 euros en 2006, 31,22 euros en 2007, 32, 19 euros en 2008, y 33,34 euros en 2009. Para D. Jose Ángel es de 28,20 euros durante 2005, 29,39 euros en 2006, 3027 euros en 2007, 31,77 euros en 2008 y 34,94 en 2009.

SEPTIMO.- Dª Salvadora ha percibido en concepto de incremento de jornada en 2005 la suma de 606,7 euros, en 2006 1.376,53 euros, en 2007 1.427,49 euros, en 2008 1.475,11 euros, y en 2009 1.531,11 euros. D. Jose Ángel ha percibido en concepto de incremento de jornada en 2005 la suma de 931,68 euors, en 2006 2.107,63 euros, en 2007 2.170,86 euros, en 2008 2.278,46 euros y en 2009 2.418,53 euros.

OCTAVO.- Se presentó papeleta de conciliación ante el SMC el día 31 de julio de 2009.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO en parte la demanda formulada por D. Jose Ángel Y Dª Salvadora contra las empresas KRAFT FOODS ESPAÑA SA. (ahora KRAFT FOODS SERVICES S.L.U.) y KRAFT FOODS EUROPEAN BUSINESS CENTER S.L., CONDENANDO solidariamente a dichas demandadas a abonar a Dª Salvadora la suma de 1.862,12 euros, y a D. Jose Ángel la suma de 353,87 euros, por horas extraordinarias del período de verano de 2008 a 2009, DECLARANDO el derecho de los actores a disfrutar la jornada reducida de verano, del 15 de junio al 15de septiembre, de 8 a 15 horas con 30 minutos para el bocadillo'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE y tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección 2ª, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En fecha 7.3.2012, se dictó sentencia, siendo notificada en fecha 13.3.2012 a la parte proponente del siguiente incidente. Con fecha 14.3.2012, D./Dª. Olga Leira Rubalcaba en nombre y representación de KRAFT FOODS SERVICES SL y KRAFT FOODS EUROPEAN BUSINESS SERVICE CENTRE S.L., presentó escrito de incidente excepcional de nulidad de las actuaciones.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-El 14/03/2012, la representación letrada de KRAFT FOODS SERVICES SL y KRAFT FOODS EUROPEAN BUSINESS SERVICE CENTRE SL presenta escrito solicitando la nulidad de actuaciones hasta el momento anterior a dictarse sentencia por esta Sala al considerar que únicamente se había resuelto el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora y que se había omitido resolver el recurso interpuesto por la representación letrada de la empresa.

Es cierto lo indicado por la representación letrada de las empresas mencionadas; en la sentencia dictada por esta Sala de fecha 7/03/2012, en el recurso de suplicación nº 2800/2011 , únicamente se resolvió el recurso interpuesto por la representación letrada de la parte actora sin hacer referencia al recurso interpuesto por las empresas, por lo que procede declarar la nulidad de actuaciones hasta el momento anterior a dictarse la sentencia citada, a tenor del artículo 240 y 241 de la LOPJ . Por economía procesal procedemos a resolver, en esta resolución, los recursos interpuestos.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la reclamación de cantidad de los demandantes, las representaciones letradas de los mismos y de las empresas interponen recurso de suplicación formulando los primeros cinco motivos destinados a la nulidad de actuaciones, revisión fáctica y censura jurídica, y la representación letrada de la empresa dos motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

La representación letrada de la parte actora, en el primer motivo, al amparo del artículo 191 a) de la LPL , alega infracción del artículo 94.1 de la LPL . En síntesis expone que en la demanda solicitó como prueba documental que se requiriese a la empresa para que aportase las nóminas del período trabajado por los demandantes, que por auto de 7/09/2009 se acordó la práctica de dicha prueba y que en el acto de juicio la empresa solo aportó las nóminas de julio 2008 a julio 2009 y no las requeridas ni las correspondientes al período reclamado de julio 2005 a julio 2009.

El motivo decae porque si la empresa no aportó en el acto de juicio las pruebas solicitadas debió efectuar protesta o solicitar a la juzgadora de instancia que se suspendieran el acto de juicio y volviese a efectuar nuevo señalamiento, para que la empresa aportase la documentación solicitada, y al no efectuarlo hay que considerar que consintió el comportamiento empresarial.

TERCERO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 191 b) de la LPL , la representación letrada de la parte actora solicita la revisión del hecho probado séptimo proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'Las cantidades abonadas a Don Jose Ángel en los años 2008 y 2009 en concepto de incremento de jornada son de 1.433,00 euros al año en el año 2009 y 1.332,00 euros al año en el año 2008'.

La revisión no puede prosperar al no deducirse directamente de la documental que cita sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas que implican ausencia de lo evidente.

Bajo el mismo amparo procesal, la representación letrada de las empresas solicita la rectificación del párrafo final del hecho probado quinto para que se indique que los días trabajados por la Sra. Salvadora fueron de 48 en lugar de 49 días como indica la juzgadora de instancia y que se adicionen dos párrafos del siguiente tenor:

'En el año 2008 D. Jose Ángel disfrutó de vacaciones en los períodos comprendidos entre el 14 y l 29 de julio y el 8 y 10 de septiembre (el 9 era festivo en la ciudad de Madrid), siendo por lo tanto el total de días trabajados durante el período de jornada de verano de 51 días de los que 28 se han prestado en el período comprendido entre el 1 de Agosto y el 15 de septiembre de 2008.

Ese mismo año, Doña Salvadora disfrutó de vacaciones en el período comprendido entre el 21 de Julio al 12 de agosto, siendo por lo tanto el total de días trabajados durante el periodo de jornada de verano del año 2008 de 48 días de los cuales 22 están en el período comprendido entre el 1 de agosto y el 15 de septiembre de 2008'.

La adición la ampara en los documentos nº 17 y 18 obrantes a los folios 222 a 225, que no fueron reconocidos por la parte actora, y que ya han sido valorados por la juzgadora de instancia sin que pueda prevaler la valoración parcial que de los mismos realiza la recurrente frente a la imparcial y objetiva de la juzgadora de instancia; además los citados documentos no tienen tal valor al tratarse de informes o cuadro resúmenes elaborados por la empresa, en los que no indica en que documentos reconocidos ampara el mismo. Por lo expuesto se desestima el motivo.

CUARTO.-En el tercer motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , la representación letrada de la parte actora alega infracción del artículo 94.1 de la LPL . En síntesis expone que la norma citada establece la obligación procesal de que acordada una prueba la parte requerida para su aportación tenga que efectuarlo en el acto de juicio y en caso de incumplimiento el juez de instancia puede tener por acreditados los hechos que con la prueba se pretendían acreditar, y que la empresa solo aportó las nóminas de los años 2008 y 2009 y no completas, pero no las de los ejercicios 2005, 2006 y 2007, por lo que se le ha causado indefensión y que los cálculos efectuado son erróneos, solicitando que se declare como probado que el actor percibía en concepto de 5% la misma cantidad que la otra trabajadora que en el año 2005 es de 606,07 euros, en el año 2006 de 1.367,53 euros y en el año 2.007 de 1.427 euros.

Según el artículo 94 de la LPL :

'1. De la prueba documental que se presente, se dará traslado a las partes en el acto del juicio, para su examen.

2. Los documentos pertenecientes a las partes deberán aportarse al proceso, si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el Juez o Tribunal. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada'.

La parte actora solicitó la práctica de determinada prueba documental por no tener físicamente los documentos y en estos casos puede obligarse a la parte contraria a su presentación acudiendo a la proposición del medio de prueba con base en el artículo 90.2 de la LPL al tener que efectuarse un requerimiento a la empresa y la consecuencia de no presentar la documentación en el acto de juicio, sin causa justificada, es que la juzgadora de instancia podrá estimar probadas las alegaciones hechas por la parte contraria en relación con el contenido de los documentos solicitados, pero no tiene la obligación de darlos por probados, por lo que el motivo nopuede tener favorable acogido.

QUINTO.-En el cuarto motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , la representación letrada de la parte actora alega infracción del artículo 59.1 del ET . En síntesis estima que no es posible apreciar la prescripción porque con carácter previo y determinante había que resolver jurídicamente una cuestión que condiciona la siguiente y es sí es válida o no es válida la transmisión de empresa y cual era el convenio aplicable en función de la anterior determinación; que si el resultado del pleito principal hubiese sido otro, la demanda que da origen a los presentes autos no se podría plantear, al ser obvio que no tendría derecho a la jornada reducida de la empresa cedente, existiendo un supuesto de litispendencia que impediría resolver la cuestión y por ello el 'dies a quo' para reclamar nace en el momento en que se dicta sentencia sobre a qué empresa pertenecen los trabajadores y cual es el convenio colectivo aplicable.

En la demanda se expone que el 18/07/05 la matriz multinacional aplicó el artículo 44 del ET y les envió a prestar servicios a una nueva empresa creada 'ex profeso' y desde dicha fecha prestan servicios en la misma; que el 18/102006 la Sala del TSJ de Madrid dictó sentencia declarando no ajustada a derecho la decisión empresarial al no ser un supuesto del artículo 44 del ET ; que fueron repuestos en su puesto de trabajo en la empresa Kraft Food España S.L. y que el convenio colectivo de esta última establecía una jornada de verano de 8:00 a 15:00 horas con 30 minutos de pausa para comer desde el 15 de junio al 15 de septiembre y que en el período de cesión no se les ha aplicado dicha jornada de verano, realizando una jornada de 8:00 a 17:00 horas con una hora para comer y que, en consecuencia, han efectuado 1:30 horas extraordinarias al día durante los 66 días laborales de ese período, efectuando un total de 99 horas extraordinarias, reclamando que se les abonase 495 horas extraordinarias por los cinco años que van desde 2005 a 2009, ambos inclusive, que permanecieron en la anterior empresa.

Del relato fáctico se desprende que:

1.-El 18/07/2005 la empresa aplicó el artículo 44 del ET e integró a los demandantes en una empresa que creó.

La sentencia del TSJ de Madrid de 18/10/2006 declaró el derecho de los demandantes a ser reintegrados en la empresa Kraft Foods España S.A. en las mismas condiciones que tenían con anterioridad a la subrogación. El 25/09/2008 el TS dicta auto inadmitiendo el recurso de casación para la unificación de doctrina (hecho probado segundo).

3.-Conforme al convenio colectivo, en Kratf Foods España S.A. cada hora de trabajo que se realiza sobre la ordinaria se tiene que abonar con un recargo del 75% del valor hora. La jornada de trabajo comprende desde el 15 de junio al 15 de septiembre y el horario de lunes a viernes de 8 a 15 horas, con 30 minutos para bocadillo.

En la empresa KFEBSC solo hay jornada intensiva en agosto, a cambio de recuperar el resto del año. Los demandantes desde su integración en KFEBSC han trabajado de 8 a 17 horas con una hora para comer, incluido el período de 15 de junio al 15 de septiembre (hecho probado cuarto).

4.-Los demandantes reclaman horas extraordinarias desde que pasaron a integrarse en KEBSC y hasta el año 2009, por el período de verano. Los actores disfrutaron de días de vacaciones en ese tiempo de verano, y los días se reflejan en los documentos nº 17 y 18.

Según establece con carácter general el art. 1969 del Código Civil y en el ámbito laboral el 59.2 del Estatuto de los Trabajadores , el dies a quo de la prescripción coincide con la fecha a partir de la cual la acción puede ser ejercitada. Señala la jurisprudencia unificadora en STS de 27/04/2010, recurso nº 2164/2009 :

'Con arreglo a la doctrina unificada (SSTS de 1 de diciembre de 1993, (R. C.U.D. 4203/1992)EDJ1993/10928 , 23 de octubre de 1990,5 de junio de 1992, (R. C.U.D. 2314/1991),23 de junio de 1994, (R. C.U.D. 2410/1993),29 de diciembre de 1995, (R. C.U.D. 2213/195),21 de septiembre de 1999, (R. C.U.D. 4162/1998),8 de febrero de 2000, (R. C.U.D. 2134/1999),24 de julio de 2000, (R. C.U.D. 2485/1999) yla de 24 de noviembre de 2004, (R. C.U.D. 6369/2003), 'la tramitación de un procedimiento anterior en el que se postulaba un pronunciamiento declarativo no afecta a la obligación del actor a reaccionar en evitación de la prescripción porque esta no comienza a computarse a partir de la sentencia declarativa antecedente, sino desde la fecha en que, habiéndose denegado la correspondiente retribución, no se hizo efectivo el momento legalmente previsto para el pago.'.

La aplicación de esta doctrina al presente caso lleva consigo desestimar el objeto de la pretensión que en el recurso se mantiene, pues como señala laSTS de 1 de diciembre de 1993 (RCUD. 4203/1992) para que opere la interrupción de la prescripción prevista en elartículo 1973 del Código Civil, ambas acciones han de coincidir en objeto y causa de pedir pues 'no basta que ambas acciones tengan una indudable conexión causal si son inequívocamente diferenciadas en cuanto a su objeto, recordando también lo dicho en laSTS de 17 de septiembre de 1990' debieron pedir no ya que se declarara sin más el derecho sino las consecuencias económicas que la aplicación de los preceptos legales correspondientes generaban... pues el ejercicio de aquella acción declarativa y de mera constatación del derecho no pudo interrumpir la prescripción de la otra acción de contenido económico que derivaba de ella'.

La demanda en la que ejercitaban acción en impugnación de la subrogación no puede servir a efectos de interrupción de la prescripción en cuanto a las cantidades que se reclaman, como consecuencia de la superior jornada que desarrollaron, porque pudieron pedir que se declarara el derecho y las consecuencias económicas, sin que existiese ningún obstáculo para ello. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo.

SEXTO.-En el quinto motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , la representación letrada de la parte actora alega infracción del, artículo 35 del ET . En síntesis expone que la sentencia reconoce que la aplicación del convenio sectorial de la cesionaria en lugar de la empresa cedente supone un incremento de horas realizadas al no aplicarse la jornada reducida intensiva de verano y que esas horas deben abonarse como extraordinarias y que lo que pretende es que se amplíe la condena para incluir los años que se han declarado prescritos.

Al no haberse estimado el anterior motivo, el presente motivo y el recurso se desestiman.

SÉPTIMO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , la representación letrada de las empresas alega infracción de los artículos 239 y 241 de la LPL , en relación con los artículos 34 y 35 del ET en relación con el artículo 7.1 del Código Civil . En síntesis expone que en el acto de juicio negó el carácter de horas extraordinarias de aquéllas que se hubieran prestado, durante los meses de junio a septiembre de cada año, por encima de la jornada intensiva reconocida en el convenio de Kraft Foods España, y con ello la aplicación de los artículos 34 y 35 del ET , no existiendo, por tanto, el derecho que reclaman los demandantes, y que al comunicarse un conjunto global de condiciones en las que se iba a ejecutar la STSJde Madrid, los demandantes pudieron, si no estaban conformes con los términos de dicha comunicación, solicitar la ejecución de la sentencia, puesto que todas las condiciones de su puesto de trabajo forman un conjunto global, y que las horas que hayan trabajado durante los meses de junio, julio y agosto, en el marco de la jornada de Kraft Foods European Business Service Center, tienen el carácter de jornada ordinaria.

En primer lugar debe señalarse que la STSJ de Madrid de 18/10/2006, recurso nº 274/06 , declara el derecho de los demandantes a ser reintegrados a la empresa KRAFT FOODS ESPAÑA SA en las mismas condiciones que tenían en ella con anterioridad a la subrogación. No hay ninguna declaración sobre otros extremos, por lo que no podría ejecutarse la sentencia en los términos que indica la representación letrada de la empresa sin vulnerar el principio esencial de congruencia porque sería entrar sobre cuestiones que no constan en el relato fáctico que hayan sido discutidas y debatidas en el procedimiento y haya sido objeto de condena.

La sentencia de instancia reconoce que los demandantes han percibido cada año desde 2.005 determinada cantidad en concepto de incremento de jornada y ello ha sido tenido en cuenta por la juzgadora de instancia para el descuento del incremento del 5% por exceso de jornada, del importe a abonar por horas extraordinarias. La recurrente expone que la jornada de verano forma parte de la jornada ordinaria de los actores y que no existe horas extraordinarias; alegación que se desestima porque los demandantes han realizado, en el verano, un exceso de jornada sobre la que venían efectuando en la empresa Kraft Food España SL y las consecuencias de la declaración del derecho a ser reintegrados en la citada empresa en las mismas condiciones que tenían con anterioridad a la subrogación es que se le reintegre en aquellos conceptos que venían disfrutando con anterioridad a ser destinados a la empresa Kraft Foods European Business Services Centre S.L., y entre ellos está la jornada de trabajo, cuyo exceso, sobre la jornada que hubiesen realizado de no haberse producido la subrogación, debe ser retribuido. Finalmente debe señalarse que no consta, en el relato fáctico, que los actores manifestaran su conformidad con las nuevas condiciones de trabajo pues la subrogación fue impugnada y una vez resuelto la pretensión de que se declare su derecho a ser reintegrados en las mismas condiciones que tenían con anterioridad, exigen la reposición en las condiciones pactadas en el convenio colectivo del que habían sido privadas por la transmisión. Por lo expuesto procede desestimar el motivo y el recurso.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

Que previa declaración de nulidad de actuaciones hasta el momento anterior a dictarse la sentencia de esta Sala de fecha 7/3/2012 , en el presente recurso de suplicación, desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por larepresentación letrada de la parte actora y de las empresas KRAFT FOODS SERVICES SL y KRAFT FOODS EUROPEAN BUSINESS SERVICE CENTRE SL,contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid , en autos nº 1230/2009, seguidos a instancia de Jose Ángel y Salvadora contra KRAFT FOODS ESPAÑA S.A (ahora KFRAFT FOODS SERVICES S.L.U) y KRAFT FOODS EUROPENA BUSINESS CENTER S.L., en reclamación por DERECHO y CANTIDAD, confirmando la misma. Se condena a las empresas recurrentes a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir a los que se dará destino legal y a que abonen a la parte impugnante del recurso la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios de letrado.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número 2827000000280011 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.