Sentencia Social Nº 326/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 312/2012 de 20 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00326/2012

T.S.J. LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2011 0002529

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000312 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000717 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LOGROÑO

Recurrente/s:Basilio

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS / TGSS

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Sent. Nº 326-2012

Rec. 312/2012

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a veinte de septiembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

ENNOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 312/2012 interpuesto por D. Basilio asistido del Ldo. D. David Martinez-Portillo Pellejero contra la SENTENCIA Nº 128/12 del Juzgado de lo Social nº TRES de La Rioja de fecha 30 DE MARZO DE 2012 , y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado comoPONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, por D. Basilio se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número TRES de La Rioja, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 30 DE MARZO DE 2012 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS:

PRIMERO.-D. Basilio , nacido el NUM000 .1957, con DNI nº NUM001 y NASS NUM002 , tiene como profesión habitual la de Manipulador de perfiles de caucho, siendo su última actividad laboral retribuida la desarrollada por cuenta y órdenes de SEALING SYSTEM LA RIOJA S.L. (del 1.01.2007 al 30.11.2007), empresa que le tenía reconocida una antigüedad coincidente con su incorporación a SAARGUMMI IBERICA S.A.U. (17.12.1993).

SEGUNDO.-Formulada por el actor y en fecha 5.07.2011, solicitud de prestación de IP, se instruyó el correspondiente expediente, emitiendo la Unidad Médica del Equipo de Valoración de Incapacidades su preceptivo informe con fecha 13.07.2011, siendo propuesta por el EVI la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral; lo que se confirmó por Resolución del Director Provincial del citado órgano gestor por Resolución de fecha 26.07.2011.

Formulada por el trabajador y contra la anterior, Reclamación Previa, la misma fue desestimada por Resolución de 23.09.2011.

TERCERO.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico: (Informe UMEVI).

*MANIFESTACIONES DEL INTERESADO:

-ANTECEDENTES:

Informe MAP 4.07.2011: Glaucoma desde 2006, dispepsia desde 2008, poliposis colon desde 2008, protusiones discales L5-S1 (2007), con patrón neurógeno crónico a raiz L5 Izquierda, compatible con radiculopatía crónica.

-AFECTACIÓN ACTUAL:

Solicitud de IP a instancia del interesado.

*EXPLORACIONES POR APARATOS:

-APARATO LOCOMOTOR:

ENMG 14.12.2010 EEII: Patrón neurógeno crónico en musculatura dependiente de la raiz L5 izquierda compatible con radiculopatía crónica a dicho nivel.

RM Lumbosacra 21.07.2010: Afectación degenerativa con protrusiones discales L3-L4 (predominio foraminal y extraforaminal derecho) y L4-L5 (predominio foraminal izquierdo) y herniación posterolateral derecha L5-S1.

Refiere dolor constante en zona columna lumbosacra, caderas y EEII.

En columna lumbosacra: Marcha talón-puntera conservada, balance articular activo conservado con DDS de 20 cms. No signos de dolor al realizar la exploración. ROTS aquíleos y rotulianos presentes y simétricos. Lasegue negativo bilateral. Maniobras de movilización de las caderas no refiere más dolor que el que refiere tener constante.

*CONCLUSIONES:

-DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS:

Afectación degenerativa con protrusiones discales L3-L4 (predominio foraminal y extraforaminal derecho) y L4-L5 (predominio foraminal izquierdo) y herniación posteolateral derecha L5-S1 con patrón neurógeno crónico en musculatura dependiente de la raiz L5 izquierda compatible con radiculopatía crónica a dicho nivel.

-TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO:

Tratamiento actual: Informe MAP 4.07.2011: Cosopt colirio.

Refiere no tomar tratamiento antiálgicos/antiinflamatorio.

-EVOLUCIÓN:

Crónica.

-POSIBILIDADES TERAPEÚTICAS Y REHABILITADORAS:

Según evolución.

-LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES:

Limitación para la actividad física mantenida de carácter intenso que implique a la columna lumbosacra.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación de IPT es de 1.330Ž13 Euros mensuales, siendo la fecha de efectos el 20.07.2011; la indemnización por IPP ascendería a 26.243Ž52 €.

F A L L O :Que desestimando la demanda interpuesta por D. Basilio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Basilio , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente solicita la revocación de la Sentencia dictada en la instancia y que se dicte nueva resolución por la que se declare al actor en situación de Incapacidad Permanente Total, para su profesión habitual, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la pertinente prestación correspondiente al 55% de la base reguladora, más el 20% correspondiente de concurrir la superación de los 55 años sin otro empleo, más las mejoras oportunas y de manera subsidiaria, en situación de Incapacidad Permanente Parcial, concediéndole el abono de la prestación equivalente a una indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de la incapacidad temporal, más las mejoras y revalorizaciones que hubiera lugar; Articulando el recurso en dos motivos; el primero, al amparo de lo dispuesto en la letra b) del Art. 193 del TR de la LPL , dirigido a la revisión fáctica de la sentencia recurrida en los términos que a continuación serán objeto del correspondiente análisis; y el segundo, al amparo de lo dispuesto en la letra c) del citado precepto legal, para denunciar la infracción de los Art. 136 nº 1 , 137.2, en relación al 137.4 de la LGSS ; y para la solicitud subsidiaria de Incapacidad Permanente Parcial, la no aplicación de los Art. 136.1 y 137.1.c , 137.2 , 137.3 y el 150 de la LGSS .

SEGUNDO.-Mediante el primero de los motivos la parte recurrente propone en primer lugar la modificación del hecho probado primero de la Sentencia, y en segundo lugar la adición de un nuevo hecho, denominado quinto en los términos que a continuación se exponen:

'PRIMERO.- D. Basilio , nacido el NUM000 .1957, con DNI nº NUM001 y NASS NUM002 , tiene como profesión habitual la de Manipulador de perfiles de caucho, siendo su última actividad laboral retribuida la desarrollada por cuenta y órdenes de SEALING SYSTEM LA RIOJA S.L. (del 1.01.2007 al 30.11.2007), empresa que le tenía reconocida una antigüedad coincidente con su incorporación a SAARGUMMI IBERICA S.A.U. (17.12.1993),antigua o antes denominada CONTITECH ELASTORSA SA'

Apoya su pretensión en los documentos obrantes en los folios 72 a 80, documento de evaluación de riesgos del puesto de trabajo del actor, folios 51, vida laboral del actor, coincidente con folio 41, parte de atrás del folio, obrante en el expediente administrativo, nóminas del actor, documento 3, folios 61 a 71; alegando al respecto que el hecho de que la sociedad SAARGUMMI IBERICA S.A.U., se hizo con el centro de trabajo que anteriormente tenía la denominación de la anterior CONTITECH ELASTORSA SA se trata de un hecho notorio en la Rioja, aportándose con el recurso, copia de una noticia publicada en el diario digital el 'Correo.com', y que dicha circunstancia sirve para evidenciar que la evaluación de riesgo, realizada por FREMAP, que aparece bajo la denominación CONTITECH ELASTORSA SA se refiere a la anterior denominación del mismo centro de trabajo, apareciendo la misma dirección que en las nóminas; circunstancia que añade, es fundamental para la resolución del pleito, porque en el fundamento de derecho tercero, párrafo cuarto, se pone en duda y se cuestiona la vinculación del documento de la evaluación de riesgos aportado como documento nº 4, puesto que se dice que no consta la vinculación del actor, y que además dicha prueba fue aportada en el acto del juicio, sin que el Letrado del INSS se opusiera a su validez; documento el citado, en el que se exponen las exigencias de trabajo del actor, que conlleva necesariamente, coger pesos de 3 a 25 Kg, en bipedestación durante toda la jornada laboral y con posturas forzadas, por parte del raquis, especialmente sobre la zona lumbar, ya que el actor debe estar de pie, inclinado sobre la línea del tren, para alimentar de caucho y sacar el mismo etc..

Con carácter previo debe resolverse sobre la aportación con el escrito de formalización del recurso del documento consistente en noticia impresa, extraída del correo digital, relativa a la antigua CONTITECH ELASTORSA, a la que hemos hecho referencia en las alegaciones de la parte recurrente, noticia de fecha 4 de septiembre de 2009; documento a cuya admisión se opone la parte impugnante del recurso, y cuya incorporación debe ser denegada por la Sala al no reunir los requisitos del Art. 233 de la LRJS , toda vez que el documento es de fecha anterior al proceso sin que consten las razones por las que no pudiera aportarse.

Sentado lo anterior, para la resolución del presente motivo debemos recordar que como con reiteración ha venido declarando esta Sala, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por la Magistrada de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisoria en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

Y desde la óptica de la Doctrina Jurisprudencial trascrita, el motivo no puede prosperar, porque del resto de los documentos invocados por la parte recurrente en apoyo de su pretensión revisora no se desprende la vinculación del actor con la anterior denominación del centro, no apareciendo la misma ni en el informe de vida laboral del mismo (folios 51 y 41 vuelto), ni en las nóminas obrantes a los folios 61 a 71, aportadas como documento nº 3 del ramo de prueba de la parte actora; y ello con independencia de la valoración que pueda hacerse del documento nº 4, no impugnado por la parte demandada en el acto del juicio.

En segundo lugar, como se anticipara al comienzo del presente fundamento de derecho, la parte recurrente pretende la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal quinto, en los siguientes términos:

'QUINTO:- Se propone a continuación, señalar el contenido propuesto para el nuevo Hecho Probado Quinto con el siguiente contenido:

De la evaluación de riesgos aportado por el actor del puesto de trabajo de recogedor de perfiles se describen las siguientes tareas a realizar:

- Revisar y recoger perfil de la mesa de corte. Las piezas se depositan en carro porta-material colocado paralelamente al puesto de trabajo, Una vez cargado el carro se desplaza la zona de almacenamiento de producto acabado.

- Llevar a cabo pequeñas tareas de supervisión y mantenimiento de equipo.

- Vigilar el correcto funcionamiento de equipos de corte y arraster de perfil, así como la perforadora

- Realizar tareas de alimentación del producto desde que sale de la extrusora hasta que se corta y recoge al final del tren.

- Limpieza del sistema de extracción y cambio de bolsas de los extractores.

En el apartado 7 de la evaluación de riesgos, denominado 'Carga Física' se expresa:

Se observan trabajos que implican manipulación manual de cargas (entre 3 y 25 kgs) en tareas de empuje de carros.

El operario durante la mayor parte de la jornada laboral adopta posturas de tronco inclinadas al recoger el perfil y depositarlo en los carros.

Factores de riesgo:

-Sobreesfuerzos.

- Se mantiene posturas de bipedestación de forma prolongada durante gran parte de la jornada laboral.

Así mismo, propone a continuación, señalar la revisión para el Fundamento Tercero, párrafo cuarto con el siguiente contenido:

'De otra parte los requerimientos propios del puesto de trabajo que viniera ocupando en la última empresa SEALING SYSTEM LA RIOJA SL. (Antigua CONTITECH ELASTORSA SA) cuya evaluación de riesgos se ha aportado, profesión de requerimiento de bipedestación mantenida y manipulación de pesos incluso adopción de posturas forzadas resulta propio de tal profesión'.

Apoya la modificación propuesta probado está en los documentos obrantes en los folios 72 a 80, documento de evaluación de riesgos del puesto del actor, en relación indirecta con los folios 51, vida laboral del actor, coincidente con el folio 41, parte de atrás del folio, obrante en el expediente administrativo, nóminas del actor, documento 3, folios 61 a 71; alegando al respecto, que la adición referida es más acorde con la realidad de los hechos y completa, una vez expuesto con anterioridad el examen o diagnóstico clínico y limitaciones que padece el actor, las exigencias o tareas a desarrollar de la profesión de manipulador de perfiles de caucho, siendo trascendente para la resolución del presente recurso.

Y la referida propuesta de adición de un nuevo hecho probado en los términospropuestos, no puede tener acogida, porque sin perjuicio de que el documento nº 4, en el que se basa la adición, no fuera impugnado de contrario, se refiere a la evaluación de riesgos de la empresa que en su día pudiera trabajar el actor, no es la empresa en la que prestaba servicios el actor en el momento de calificación de la capacidad laboral; empresa que por otro lado y como ha quedado expuesto no aparece ni en las nóminas ni en la vida laboral del actor, aportadas por la actora y obrantes en su ramo de prueba, al menos de forma expresa.

Al margen de lo anterior, nos encontramos con un problema, que se produce en la propia redacción del hecho probado primero de la Sentencia, hecho no impugnado, al constar como profesión habitual del actor la de Manipulador de perfiles de caucho, como también se recoge en los informes del EVI, y no así en las nóminas en la que aparece la de oficial de tercera categoría grupo 2; por lo que en respuesta a las alegaciones de la parte impugnante del recurso, debemos estar a la profesión habitual consignada en el hecho probado, debiendo analizar las secuelas en relación a las funciones de la misma, y no a las funciones asignadas a la categoría profesional en general, por no haber quedado acreditado si se trata de un operario especialista, ni que puedan realizarse otro tipo de funciones dentro de su profesión habitual.

TERCERO.-Mediante el segundo de los motivos, tal y como ha quedado expuesto se denuncia la infracción de los Art. 136 nº 1 , 137.2 y en relación con el Art. 137. 4 de la LGSS ; y para la solicitud subsidiaria de Incapacidad Permanente Parcial, la no aplicación de los Art. 136.1 y 137.1.c , 137.2 , 137.3 y el 150 de la LGSS ; alegando al respecto que las dolencias del actor son importantes e inciden directamente sobre el tipo de trabajo que el mismo debe realizar; que la Juzgadora mantiene que el actor tiene íntegra su capacidad laboral para continuar realizando labores de recogedor de perfiles, sin apreciar objetivamente que son precisamente dichas labores las que exigen una capacitación de esfuerzo extra al actor, por el simple hecho de la exigencia y mantenimiento en situación de bipedestación, con exigencia de un gran esfuerzo rítmico, durante una jornada ordinaria de 8 horas que tiene protusiones discales no solo en la zona L3 L4 sino también herniación posterolateral derecha L5-S1 con patrón neurógeno crónico en musculatura dependiente de la raíz L5 izquierda, teniendo toda la zona lumbar afectada, con tal identidad de agravamiento que tiene afectación en la zona del nervio y de la musculatura, con irradiación de la lesión a las extremidades inferiores; siendo su evolución crónica y degenerativa; todo lo que hace que disminuya su rendimiento, exigiendo por su parte un mayor esfuerzo y penosidad.

Para la resolución del presente motivo, debemos tener en consideración, que el actual artículo 136.1 del TR de la LGSS , en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social, dispone textualmente:

'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesaria el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurren secuelas definitivas.

También tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación'.

Como ha venido reiterando esta Sala en reiteradas de sus sentencias, 'tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente:

1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Y por eso también el artículo 143.2 a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por 'mejoría'.

3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen su capacidad laboral' en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta'.

Por su parte, el artículo 137.1 b) de la citada LGSS incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, y el artículo 137.4 lo define diciendo que'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala en numerosas sentencias que, 'en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral'. Y también ha venido repitiendo esta Sala'la incapacidad permanente total-e igualmente la parcial-se predica de la profesión habitual y no del puesto de trabajoanteriormente citadas-, que concreto que se desempeñe en una empresa'.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Por profesión habitual debe entenderse, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad función, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Y además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas y que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.

A lo que debe añadirse; que la valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe de poder realizarse en unas condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible en la empresa o sector; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial; y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad que debe de concurrir en el trabajador, como conforme a las exigencias de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles en el desempeño de toda actividad remunerada. Y que, consecuentemente con ello, con prestación del trabajo de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta; no debiendo de implicar un incremento del riesgo físico propio (contrario a la necesaria prestación del trabajo acogida a condiciones de una adecuada seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), o ajeno, ni de compañeros de trabajo o de terceros.

Pues bien, aplicando la Doctrina Jurisprudencial expuesta, al relato de hechos probados, el motivo debe ser estimado, al deducirse del mismo, que del conjunto de patologías padecidas por el actor, la mas significativa es la Afectación degenerativa con protusiones discales L3-L4 (predominio foraminal y extraforaminal derecho) y L4-L5 (predominio foraminal izquierdo) y herniación posteolateral derecha L5-S1 con patrón neurógeno crónico en musculatura dependiente de la raiz L5 izquierda compatible conradiculopatía crónica a dicho nivel, y evolución crónica; presentando como limitaciones orgánicas y funcionales,'Limitación para la actividad física mantenida de carácter intenso que implique a la columna lumbosacra.' (Hecho probado tercero); lo que se traduce en la limitación para la bipedestación mantenida, y en la limitación para la adopción de posiciones forzadas del tronco y transporte de pesos; por lo que aun cuando no demos por acreditado el transporte del peso que pueda realizar, debe concluirse que las limitaciones acreditadas impiden al actor el desarrollo de las funciones esenciales de su profesión habitual de manipulador de perfiles de caucho de un modo continuo, con la adecuada profesionalidad y de acuerdo a las exigencias de su jornada laboral ordinaria en la empresa; razón por la que su situaciones es tributaria del grado de incapacidad Permanente Total solicitada, sin derecho al incremento de la prestación en un 20% de la base reguladora, por cuanto es requisito inexcusable que tenga cumplida una edad igual o superior a los 55 años, habiendo nacido el NUM000 de 1957 (hecho probado primero) y no teniendo por lo tanto la edad necesaria para el reconocimiento del incremento inherente a la incapacidad permanente total cualificada.

Por lo expuesto, el recurso de suplicación debe ser estimado, en el sentido solicitado por la parte actora recurrente.

CUARTO.-Sin imposición en cuanto a las costas causadas conforme a lo dispuesto en el Art. 235 de la LRJS .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueESTIMANDO PARCIALMENTEEL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por el Letrado Sr. Martínez-Portillo Pellejero, en representación de D. Basilio , contra la Sentencia dictada por Juzgado de lo Social nº 3 de La Rioja , con fecha 30 de marzo de 2012, en autos nº 717/11,promovidos por dicha parte contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,en materia de Seguridad Social, DEBEMOS REVOCARLA,y dictar nueva resolución por la queEstimando parcialmente la demandaformulada por la parte actora contra las Entidades demandadas, debemos declarar al actor, afecto a una situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Manipulador de perfiles de caucho, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la pertinente prestación correspondiente al 55% de la base reguladora, más las mejoras oportunas, fijando como fecha de efectos la recogida en el hecho probado cuarto de la Sentencia; yDesestimandola petición relativa a la concesión del incremento de la prestación en el 20%.

Sin imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ingresar en laCuenta de Depósitos y Consignacionesque esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0312-12 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./