Sentencia Social Nº 326/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2780/2015 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00326/2016

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2015 0104415

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002780 /2015

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000316 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Fernando

ABOGADO/A:OMAR SANCHEZ RODRIGUEZ

RECURRIDO/S D/ña:I.N.S.S., T.G.S.S.

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

SENTENCIA Nº 326/16

En OVIEDO, a veintitrés de Febrero de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002780/2015, formalizado por el Letrado D. OMAR SANCHEZ RODRIGUEZ, en nombre y representación de Fernando , contra la sentencia número 384/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000316/2015, seguidos a instancia de Fernando frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Fernando presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 384/2015, de fecha nueve de octubre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El demandante Don Fernando , nacido el NUM000 de 1951, figura afiliado al Régimen General en la Seguridad Social con el nº NUM001 .

2º) La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 17 de enero de 2012 declaró al demandante afectado de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de oficial calderero/soldador, con derecho al percibo del 75% de su base reguladora mensual de 982,11 euros.

3º) Presentaba el actor entonces el siguiente cuadro clínico en cuya consideración fue dictada la resolución reseñada anteriormente:

Gonalgia 2 a condromalacia grado IV en condilo femoral meseta tibial y de rótula. Gonartrosis moderada izquierda.

4º) El actor interesó revisión por agravación de grado de incapacidad permanente que tiene declarado, le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Asturias de fecha 08-03-2013. La impugnación de aquella resolución fue desestimada por la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés de veintinueve de octubre de 2013 , confirmada por la del TSJ de Asturias de 31 de enero de 2014, por la que se desestimó el recurso de suplicación formulado.

Como hechos de aquellas resoluciones se consignan:

- El EVI realizó informe médico de síntesis con fecha 05-02-2013 la siguiente exploración del demandante:

Osteoarticular:

Estática vertebral conservada. Schöber de 14 cms. Marcha no claudicante. Cierto componente funcional. No intenta cuclillas ni marcha de P/T. ROTs en MMII simétricos y vivos con M. radiculares en MMII negativas bilaterales. No atrofias musculares en MMII. Romberg negativo. BAA cervical: flexión conservada, limitación de últimos 10º de extensión y de últimos 10º de rotaciones. ROTs en MMSS simétricos y vivos, sin atrofias musculares. Realiza pinza oposición y prensa, con fuerza bilateralmente simétrica y conservada. Antepulsión de hombros completa activamente. Rodillas no globulosas. BA de rodilla I 125º/0º sin cepillo positivo. Dolor referido a la flexión máxima. Rodilla D con BA conservado. Mantiene tono conversacional en consulta de inicio, sobreelevado el tono de manera repetida próximo a la finalización de la entrevista.

Psicopatológica:

Abordable. Acude acompañado, entra solo. Aspecto adecuado con bronceado cutáneo en zonas expuestas. Discurso espontáneo, con buen tono. Facies depresiva leve sin criterios de endogenicidad con signos de ansiedad moderados apreciados y cierto descontrol de impulsos con sobreelevación del tono conversacional repetidamente (se mantuvo al inicio en un tono adecuado). Suspicacia ante cualquier comentario, culpabilizando al sistema asistencial público y a los médicos de su situación física actual, etc. ('me operó la rodilla un médico muy joven y así quedé' ...) haciendo pasar al acompañante ante la persistencia de un tono sobreelevado, puesto que se le indica en varias ocasiones que se tranquilice o salga fuera, sin cambio de actitud por su parte.

El demandante padecía condropatía rotuliana I grado IV con gonartrosis I no avanzada. Espondilosis cervical de predominio C5-C6 por RNM. Estenosis de canal lumbar L4-L5. Espondilosis lumbar y profusión discal L4-L5. Hipoacusia bilateral en audiometría, con pérdida auditiva OI del 60%, OD del 54%. T. ansiosodepresivo.

5º) Nuevamente solicitó la revisión de su grado de invalidez y, tras las oportunas actuaciones administrativas, con dictamen propuesta previo del Equipo de Valoración de Incapacidades, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Asturias dictó resolución de fecha 23 de marzo de 2015 declarando que no procedía la revisión.

6º) Presenta el demandante el siguiente cuadro:

A la exploración por el EVI: Buen aspecto general. Consciente, orientado en tiempo, lugar y persona. Abordable y colaborador. Acude acompañado de su cónyuge con quien entra en consulta. Aseo y vestido correctos. Facies agradable con buen contacto con cierto rasgo somnoliento de aspecto farmacológico y mínimo retraso en las respuestas por la misma causa. No gesto psicótico.

Lenguaje normal. Diálogo espontáneo y fluido con funciones superiores normales aunque un mínimo retraso en las respuestas, como queda dicho, de aspecto iatrogénico farmacológico. No auto ni heteroagresividad actual. No veo alteración actual en el control de los impulsos. No trastorno sensoperceptivo ni alteración del contenido del pensamiento.

166 cm de talla y 81 kg. de peso. PslsNs. MOE normal. Resto de pares craneales normales. No nistagmus actual. Rombreg e indices nariz normales sin inestabilidad manifiesta. PVC normal. CsRsSs sin soplos de ascenso normal. AC y AP normal. TA 105/65.

Abdomen y MsIs normales.

Movilidad raquis conservada con dolor cervical con extensión y rotaciones forzadas. Hombros con BA completo sin dolor, MsSs en su conjunto normales sin amiotrofias y con ROT simétricos. Fuerza y tono normal.

Flexión lumbar completa con DDS 10 cm con dolor al forzar la flexión. Lasegue negativo. ROT simétricos. RCP flexores. Fuerza de hallux normal, tono y trofia normal.

Rodilla derecha normal sin dolor,

Rodilla izquierda con BA completo (0/150) con dolor al forzar la flexión sin inestabilidad ni derrame ni tumefacción. Cepillo negativo y rotula libre sin adherencias. Claudicación ostensible por dolor en compartimento interno (Condropatía condilar, en meseta interna y en rotula avanzada que genera síndrome femororotuliano importante)

En definitiva gonalgia izquierda importante por condropatía avanzada del compartimento interno y de la rótula con indicación de PTR.

Resto estabilizado en el momento actual.

Se espera mejore clínicamente tras la prótesis programada.

Presentaba, pues, el siguiente cuadro clínico: Gonartrosis izquierda avanzada en LEQ para PTR desde enero 2015 con preoperatorio hecho (HSA de Avilés) Espondiloartrosis y trastorno adaptativo. Hipoacusia perceptiva bilateral, mareos y acúfenos.

7º) La reclamación previa fue desestimada en Resolución de fecha 18 de mayo de 2015.

8º) La base reguladora de la prestación solicitada asciende por enfermedad común es de 982,11, euros.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimando la demanda formulada por Don Fernando contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas en el escrito de demanda'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Fernando formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28 de diciembre de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de febrero de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte actora en suplicación la sentencia que desestimando su pretensión declara que no está afecta de incapacidad permanente absoluta por agravación del grado de incapacidad permanente total inicialmente reconocido.

Por la vía del artículo 193 b) LJS, solicita el recurrente la revisión del hecho sexto de los declarados probados, relativo al cuadro clínico, interesando se realicen las adiciones que propone y quede redactado en la forma alternativa que plantea.

La Sala rechaza la revisión interesada porque son reglas básicas de la doctrina de suplicación sobre la forma de realizar la revisión fáctica, de un lado, que la revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba alegada que demuestre patentemente el error de hecho, y de otro, que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada. La aplicación de las mismas al supuesto enjuiciado determina el fracaso del motivo invocado, pues el informe médico que ampara la revisión solicitada, no demuestra la equivocación de la Juzgadora de instancia que se limita a preferir el Informe Médico de Síntesis confeccionado por el facultativo oficial, cuyo juicio diagnóstico y exploración que constan en el mismo conforman el cuadro clínico que se declara probado. Las circunstancias que pretenden añadirse se apoyan en el informe realizado por el Medico Evaluador, informe de Salud Mental de 27 de enero de 2015, dos informes de otorrinolaringología de 24 de febrero de 2012 e informe médico de síntesis de 5 de febrero de 2013. Aparte de que los dos informes del año 2012 ya fueron valorados en anteriores actuaciones administrativas y judiciales -año 2013- sobre revisión de grado. No cabe añadir en el primer párrafo que el estado clínico es el presentaba el recurrente según informe emitido por el Médico Evaluador en fecha 5 de marzo de 2015, ya que lo que ha de contener el hecho probado son las dolencias que según la Magistrada presentaba el actor en la fecha del hecho causante, no las que refiera el Médico Evaluador en su informe o su evaluación clínico-laboral, aunque su contenido haya sido asumido por la Juzgadora de instancia; además, se recoge en la sentencia el contenido de dicha evaluación. En cuanto a la dolencia psíquica, el informe que sirve de fundamento a la revisión solicitada es valorado en la sentencia recurrida, aludiendo expresamente a su contenido.

SEGUNDO.-Por el cauce del artículo 193 c) LJS se denuncia infracción, por interpretación errónea, de los artículo 137 y 143.2 LGSS de 1994 , en relación con el artículo 137 LGSS de 1974 , y todo ello en relación con la jurisprudencia emanada de la Sala cuarta del Tribunal Supremo sen sentencias que cita.

La cuestión planteada es la del reconocimiento al demandante de una situación absolutamente incapacitante, como consecuencia de una agravación de su anterior situación, que acreditó que fue calificada como de incapacidad permanente total para el que era su trabajo habitual por enfermedad común en el año 2012. En ese sentido, el artículo 143 LGSS regula la posibilidad de revisar el estado invalidante del beneficiario de una incapacidad permanente, entre otros motivos, por agravación. Pero para ello no sólo es necesario una agravación de las enfermedades o padecimientos físicos del actor, sino y lo que es más importante, que los mismo, imposibiliten al actor el ejercicio de cualquier profesión u oficio ya que el artículo 137.5 LGSS , define la invalidez permanente absoluta como 'la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

TERCERO.-Conviene primeramente resaltar que la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, como debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 136.1 LGSS ). Doctrina ésta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:

a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas particularidades del caso a enjuiciar.

b) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 LGSS .

c) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial, y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad, como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles, y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta.

d) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros.

CUARTO.-Por consiguiente, que cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias, es decir, atendiendo a la 'especificidad litigiosa' del caso. Debiendo de destacarse al respecto, en el concreto que ahora debe ser resuelto, lo siguiente: 1.- Por un lado, el cuadro lesivo que presentaba el demandante cuando le fue reconocida la primitiva situación invalidante, consistente en, 'Gonalgia secundaria a condromalacia grado IV en cóndilo femoral meseta tibial y de rótula: Gonartrosis moderada izquierda' -hecho probado tercero-; 2.- Las dolencias que en la actualidad presenta consistentes en 'a la exploración por el EVI: Buen aspecto general. Consciente, orientado en tiempo, lugar y persona. Abordable y colaborador. Acude acompañado de su cónyuge con quien entra en consulta. Aseo y vestido correctos. Facies agradable con buen contacto con cierto rasgo somnoliento de aspecto farmacológico y mínimo retraso en las respuestas por la misma causa. No gesto psicótico. Lenguaje normal. Diálogo espontáneo y fluido con funciones superiores normales aunque un mínimo retraso en las respuestas, como queda dicho, de aspecto iatrogénico farmacológico. No auto ni heteroagresividad actual. No veo alteración actual en el control de los impulsos. No trastorno sensoperceptivo ni alteración del contenido del pensamiento.

166 cm de talla y 81 kg de peso. PslsNs. MOE normal. Resto de pares craneales normales. No nistagmus actual. Rombreg e indices nariz normales sin inestabilidad manifiesta. PVC normal. CsRsSs sin soplos de ascenso normal. AC y AP normal. TA 105/65. Abdomen y MsIs normales. Movilidad raquis conservada con dolor cervical con extensión y rotaciones forzadas. Hombros con BA completo sin dolor, MsSs en su conjunto normales sin amiotrofias y con ROT simétricos. Fuerza y tono normal. Flexión lumbar completa con DDS 10 cm con dolor al forzar la flexión. Lasegue negativo. ROT simétricos. RCP flexores. Fuerza de hallux normal, tono y trofia normal. Rodilla derecha normal sin dolor. Rodilla izquierda con BA completo (0/150) con dolor al forzar la flexión sin inestabilidad ni derrame ni tumefacción. Cepillo negativo y rotula libre sin adherencias. Claudicación ostensible por dolor en compartimento interno (Condropatia condilar, en meseta interna y en rotula avanzada que genera síndrome femororotuliano importante). En definitiva gonalgia izquierda importante por condropatía avanzada del compartimento interno y de la rótula con indicación de PTR. Resto estabilizado en el momento actual. Se espera mejore clínicamente tras la prótesis programada. Presentaba, pues, el siguiente cuadro clínico: Gonartrosis izquierda avanzada en LEQ para PTR desde enero 2015 con preoperatorio hecho (HSA de Avilés) Espondiloartrosis y trastorno adaptativo. Hipoacusia perceptiva bilateral, mareos y acúfenos -hecho probado sexto-; 3.- La agravación del cuadro clínico con entidad suficiente como para considerar a la actora inhabilitada por completo para la realización de todo tipo de trabajo es rechazada por la Juzgadora de instancia.

QUINTO.-Pues bien, del juego conjunto de las circunstancias aludidas, se deduce, en el entender de esta Sala, que el actor no es merecedor de la declaración pretendida, ya que verificada la obligada confrontación o juicio de comparación entre el antiguo y el actual cuadro de enfermedades, es evidente que no concurren los requisitos exigidos para que tenga virtualidad y eficacia la revisión por agravación del grado de invalidez permanente total anteriormente concedido, para pasar al de invalidez permanente absoluta, de conformidad con lo previsto en el artículo 143 LGSS , de forma que efectuada dicha comparación se llega a la conclusión de que el estado patológico del actor, no ha sufrido alteración trascendente, ni ha experimentado una sensible agravación o empeoramiento hasta el punto de repercutir en la capacidad laboral residual, para llegar a constituir una invalidez permanente en grado de incapacidad absoluta para todo trabajo, definida en el número 5 del artículo 137 LGSS , como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, ya que a la dolencia que dio lugar a la declaración de incapacidad permanente total, y que afectaba a la rodilla izquierda, no ha experimentado agravación, como ya se declaró en anteriores actuaciones administrativas y judiciales en el año 2013. La rodilla esta pendiente de colocación de prótesis, lo que sin duda mejorará el dolor, así como la capacidad funcional. El resto de dolencias no impiden la realización de todo trabajo. En relación con la enfermedad psíquica, los niveles de ansiedad e irritabilidad han descendido, y no se observa ideación autolítica ni sintomatología de la esfera psicótica; a nivel cervical y lumbar, no se aprecia ninguna alteración, presentando una exploración normal.

Lo expuesto, conduce a la confirmación de la sentencia de instancia, previa desestimación del recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Fernando contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.