Sentencia SOCIAL Nº 326/2018, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 4, Rec 751/2015 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00326/2018

-

TRAVESSA D'EN BALLESTER Nº 20 -1º IZQ 07002

Tfno:971219476

Fax:971219496

Equipo/usuario: TRA

NIG:07040 44 4 2015 0002989

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000751 /2015

Procedimiento origen: /

Sobre: ORDINARIO

DEMANDANTE/S D/ña: Begoña

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:EUGENIO DE LA CRUZ SILVA

DEMANDADO/S D/ña: Jenaro, AMASAR 66 SLU

ABOGADO/A:, JOSE LUIS FORTEZA CORTES

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

SENTENCIA Nº326/18

En Palma de Mallorca, a 8 de junio de 2018

D. Pablo Fito González, Juez del Juzgado de lo Social nº 4 de Palma de Mallorca, ha visto los presentes autos de procedimiento nº 751/2015, seguido entre partes, de una como actora Begoña asistida por el graduado social Eugenio de la Cruz Silva; y de otra como demandada la entidad AMASAR 66 SL y la persona física Jenaro bajo la asistencia jurídica de José Luis Forteza, sobre despido y reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIME RO.En fecha 27 de julio de 2.015 tuvo entrada en el Juzgado Decano demanda presentada por la parte actora cuyo conocimiento correspondió a este Juzgado por turno de reparto, en la que después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que creyó oportunos, suplicó el dictado de una sentencia de acuerdo con los pedimentos vertidos en el suplico de la misma. En tal sentido solicita en la que se declare la improcedencia del despido efectuado con los efectos legales inherentes y que se condene a la parte demandada al pago de 1.297,06 euros líquidos.

SEGUN DO.-Admitida a trámite dicha demanda se señaló para la celebración de los actos de conciliación y juicio el día 13 de junio de 2016. Abierto el acto de juicio, la parte actora se afirmó y ratificó en los pedimentos de su demanda y escrito de ampliación. La parte demandada se opuso a la pretensiones de la actora, alegando los hechos y fundamentos que tuvo a bien, y que constan en el acta y se dan por reproducidos. Asimismo manifestó que desistía de la reconvención anunciada en el acto de conciliación ante el TAMIB. La pruebas propuestas y admitida consistieron en documental por reproducida, interrogatorio de ambas partes y testifical de Elena (empleada de la empresa y excompañera de trabajo de la actora). Las partes llevaron a cabo tras el trámite de conclusiones y los autos quedaron conclusos y vistos para sentencia.

TERCE RO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las oportunas prescripciones legales, a excepción de los plazos legales, en relación con la carga de trabajo que soporta este Juzgado. Asimismo debe señalarse el importante esfuerzo realizado por este Juzgado para concentrar los señalamientos y reducir significativamente el plazo de los mismos, pero que en ocasiones puede retrasar el dictado de las sentencias o resoluciones.

Hechos

PRIMERO.-La demandante Begoña ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada AMASAR 66 SL desde el 4 de noviembre de 2014, en el centro de trabajo denominado Forn Ca Na Teresa (panadería), categoría profesional de ayudante, un salario diario bruto de 34,76 euroscon inclusión de prorrata de pagas extras y una jornada laboral de 40 horas semanales de lunes a domingo.

La empresa AMASAR 66 SL se dedica a la fabricación de productos de panadería y los vende al público, tendiendo el codemandado Jenaro la condición de administrador.

La relación laboral se encuentra sujeta al Convenio Colectivo de hornos y pastelería de Baleares (BOIB, 15 de marzo de 2014).

SEGUNDO.La trabajadora ha devengado a su favor las siguientes cantidades pendientes de abono:

Junio 2015 (7 días x 34,76 euros): 243,32 euros

Julio 2015 (5 días x 34,76 euros): 154,79 euros

Vacac iones no disfrutadas (16 días x 34,76 euros): 556,16 euros

Total adeudado: 954,27 euros brutos.

TERCERO.La empresa demandada entregó en fecha 5 de julio de 2015 a la actora una carta en la que se le comunicaba su despido disciplinario con fecha de efectos desde su recepción, documento aportado por la parte actora y que se da por reproducido.

En este documento se indica que no acudir al trabajo los días 28, 29, 30 de junio y 2 de julio de 2015, y acudir a tomar un café en el centro de trabajo el día 30 de junio de 2015 cuando debería estar trabajado, constituye una falta laboral muy grave conforme al artículo 31 del convenio colectivo de aplicación, y art. 54.2 a) y d) del ET.

Asimismo se indica que fumar en el local implica incumplir las órdenes recibidas de la empresa y constituye una falta laboral muy grave conforme al artículo 31 del convenio colectivo de aplicación, y art. 54.2 b) del ET.

Además se añade que el retraso en acudir al centro de trabajo constituye una falta laboral muy grave conforme al artículo 31 del convenio colectivo de aplicación, y art. 54.2 a) del ET

CUARTO.La actora no acudió a trabajar los días 28, 29, 30 de junio y 2 de julio de 2015, sin avisar de ello a la empresa ni acreditar los motivos de su ausencia durante la misma o en los días siguientes. La actora acudió al centro de trabajo el día 30 de junio de 2015 por la tarde, pero no consta que entregase ninguna documentación.

La actora convive con su pareja Silvio, quien estuvo ingresado en el hospital Son Llàtzer desde el 28 al 30 de junio de 2015 al presentar dolor abdominal y fiebre (constantes vitales estables), y de nuevo desde el 1 al 4 de julio de 2015.

QUINTO.-La empresa entregó a la actora 15 sobres con los que se abonaron 300 euros por medio de cada uno de ellos y otros 12 sobres con los que se abonaron 275 euros por medio de cada uno de ellos. También se entregaron tres sobres más por la empresa a la trabajadora, uno por importe de 230 euros, otro que tiene la lengüeta cortada sin cifras y otro más sin cifras.

A los importes por valor de 300 y 275 euros se sumaban otras cantidades en concepto de horas extras trabajadas, o se restaban cantidades en aplicación de un embargo existente.

SEXTO.Se agotó la preceptiva vía previa, interponiéndose papeleta de conciliación en fecha 15 de julio de 2015 y celebrándose el acto con el resultado de sin acuerdo en fecha 24 de julio de 2015 (hecho no controvertido).

SÉPTIMO.-La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores (hecho no controvertido).

Fundamentos

PRIME RO.Los hechos declarados probados resultan acreditados por la valoración conjunta de la prueba practicada en acto de juicio conforme a las reglas de la sana crítica.

La antigüedad y la categoría profesional de la trabajadora no han sido controvertidas, y en todo caso consta en las nóminas aportadas. Asimismo las partes coinciden en que la actora tiene pendiente de abono 7 días correspondientes al mes de junio 2015, 5 días de julio y 16 días en concepto de vacaciones no disfrutadas. Discrepan respecto a la retribución del salario día, ya que la parte actora lo establece en 42,85 euros netos diarios (45,76 euros brutos diarios) y la parte demandada en 34,76 euros brutos diarios, cuestión que se resolverá en el siguiente fundamento jurídico.

Asimismo la parte actora sostiene que la relación laboral se encuentra sujeta al Convenio Colectivo del Comercio en Baleares (BOIB, 22 de agosto de 2009). La parte demandada sostiene que es de aplicación el Convenio Colectivo de hornos y pastelería de Baleares (BOIB, 15 de marzo de 2014). Para resolver este punto de conflicto debe estarse a la actividad económica de la empresa, que es la que determina el convenio de aplicación. En este sentido, tal y como expone la actora durante su interrogatorio, la empresa fabrica pan y luego se distribuye por varias panaderías, siendo su centro de trabajo una de estas panaderías.

El artículo 1 del convenio de panadería indica que ' será de aplicación a la totalidad de empresas de panadería, pastelería, bollería y repostería, en fabricación propia o ajena, así como a todas las dependencias mercantiles que expendan productos de panadería, pastelería, bollería y repostería, elaborada por ajenos a la titularidad del expendedor o en la modalidad de productos intermedios (pan pre-cocido o masas congeladas); y al personal administrativo; así como a los trabajadores/trabajadoras que presten sus servicios en las mismas o los prestasen a partir de la vigencia del presente convenio. Asimismo se incluye en este ámbito personal a las empresas y trabajadores de aquellos establecimientos llamados panaderías, pastelerías, cruasanterías en los que además, de forma complementaria, se preste servicio de productos listos para su consumo y degustación en el propio establecimiento, tales como cafés, bebidas, bocadillos, etc.., Lo establecido en este en párrafo solo será aplicable en aquellos establecimientos cuyos productos de panadería, bollería, pastelería y derivados sean fabricados y elaborados por la propia empresa, constituyendo un todo orgánico e indivisible, a cuyos efectos prácticos deberán considerarse en todo su aspecto global.'

Resulta claro que la específica actividad económica de la empresa (elaboración y venta de productos de panadería, tal y como ha explicado la actora durante su interrogatorio) implica de forma necesaria la aplicación de este convenio colectivo, debiendo descartarse la aplicación del convenio de comercio.

La demanda objeto del presente procedimiento también se ha interpuesto contra la persona física Jenaro. Tal y como refleja el contrato de trabajo el Sr. Jenaro actúa como administrador de la empresa AMASAR 66 SL, que es la entidad con la que se configura la relación laboral. Debe señalarse por tanto que Sr. Jenaro actúa en nombre y representación de la empresa (entidad que tiene personalidad jurídica propia y diferenciada) y que obviamente el administrador al contratar en nombre de la empresa no lo hace en el suyo propio, por la que procede desestimar la demanda formulada contra el Sr. Jenaro. Es decir, en el presente caso no es posible condenar al administrador que actúa como representante de la empresa demandada, ya que no interviene en el tráfico jurídico en su propio nombre, sino en nombre de la empresa a la que representa.

SEGUN DO.-Respecto a la retribución de la actora, su defensa alega que percibía 300 euros netos semanales (7 x 42,85 euros netos), equivalentes a 45,76 euros brutos diarios. Para ello aporta una serie de sobres en los que constan diversas cifras. La parte demandada no los ha impugnado, y en consecuencia cabe deducir que mediante la entrega de estos sobres se procedía al abono del salario de la trabajadora. Alega la defensa de la parte actora que se le entregaba uno cada semana con 300 euros, más la remuneración de las horas extras. Es cierto que muchos de ellos incluyen la cifra 300 (un total de 15), a la que se suman otras cifras que razonablemente representarían el abono de las horas extras trabajadas, o se restan cantidades en aplicación de un embargo existente. Pero otros 12 sobres indican una suma de 275 euros, y en los tres restantes, en uno no se indica nada, en otro está la lengüeta del sobre cortada sin que consten las cifras y en otro constan 230 euros. De estos sobres no cabe deducir que se abonasen 300 euros netos en metálico cada semana más las horas extras, ya que en un número importante de los mismos la suma principal es de 275 euros y en otros dos no se puede concretar la suma entregada. Tampoco puede obviarse que en los mismos no aparecen fechas, y que pudieron entregarse más sobres con otras cantidades inferiores. Es decir, se han aportado 30 sobres, pero al haber trabajado y percibido su remuneración desde el 4 de noviembre de 2014 al 23 de junio de 2015 (232 días) equivalentes a 33 semanas debería haber al menos 33 sobres. En la medida que solo se han aportado 30, al menos faltan tres, y de los aportados en dos no consta la cantidad, por lo que no es factible deducir que se abonasen los 300 euros netos alegados, ya que en los sobres que faltan el abono pudo ser muy inferior, cambiando el resultando del cálculo final. Es por ello que en consecuencia, al no ser los sobres un medio suficiente a los efectos de formar la necesaria convicción judicial respecto a la retribución básica que se abonaba, ya que faltan varios de ellos, procede admitir la retribución reconocida por la parte demandada, siendo de 1.041,43 euros brutos mensuales (34,76 euros brutos diarios) conforme a lo establecida por el convenio colectivo de aplicación.

Respecto a las horas extras reclamadas, en la demanda no se indica a qué días corresponden, por lo que esta reclamación no puede ser estimada. Si bien los sobres no permiten deducir la retribución que se abonaba en concepto de salario base y pagas extras, ya que no constan todos los que se pudieron entregar y en dos de ellos no aparece suma alguna, las serie de sobres permite confirmar que la actora realizaba horas extras y que se le abonaban. Es decir, aparecen numerosos sobres con las sumas 275 y 300, a las que se añaden otras cifras, que razonablemente se considera que representan la retribución de las horas extras, ya que no se encuentra otra explicación para esta adicción de pequeñas cantidades variables. Por tanto, cabe señalar que la actora realizaba horas extras, pero no procede estimar su reclamación por este concepto ya que la prueba practicada permite inferir que se le abonaban.

TERCERO.-Expuesto lo anterior, procede valorar si la actuación llevada a cabo por la empresa en la extinción de la relación laboral es constitutiva de ser calificada como despido improcedente, correspondiendo a la empresa demandada la carga de la prueba de los hechos que constan en la carta de despido ( art. 105 LJS y art.55 del ET).

El concepto de despido disciplinario se entiende como la resolución unilateral del contrato de trabajo por parte del empresario fundándose en un incumplimiento previo del trabajador.

El despido disciplinario es una de las causas de extinción del contrato de trabajo reconocidas por la normativa, tal como se indica en el art. 49.1.k) ET. Su aplicación no opera de forma automática, sino que deberá ser activada por voluntad del empresario al detectar un incumplimiento grave y culpable del trabajador, tal como se establece en el art. 54.1 ET.

Este precepto exige que la conducta del trabajador además de grave sea culpable, implicando por tanto que debe existir algún tipo de dolo o alguna negligencia inexcusable del mismo.

La normativa laboral no sólo se preocupa de establecer las características o requisitos que se deben producir en el comportamiento del trabajador, sino que además establece una serie de elementos adicionales que garantizan los derechos del trabajador frente al despido.

En primer lugar, al establecer un listado de conductas que considera incumplimientos graves y culpables por parte del trabajador, en el supuesto de que éste incurra en las mismas, y que se recogen en el art. 54.2 ET.

En segundo lugar, con la obligación de que tal despido deberá notificarse por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, según el art. 55.1 ET.

Tal y como se expone en la STSJ Andalucía, Málaga 21.5.1999, ' las infracciones que tipifica el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , para erigirse en causa que justifiquen la más grave sanción de despido, han de alcanzar cotas de gravedad y de culpabilidad, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, un análisis individualizado de cada conducta, teniendo en cuenta no sólo todas las circunstancias objetivas que conciban el hecho, sino también todas las circunstancias subjetivas de su autor.

Ahora bien, las exigencias legales de gravedad y culpabilidad en el incumplimiento contractual del trabajador han dado lugar a una doctrina jurisprudencial consolidada que puede resumirse en los temas siguientes: 1.º- Gravedad y culpabilidad son requisitos de exigencia acumulativa, de modo que se requiere no sólo una conducta responsable del trabajador, sino que su infracción sea grave, debiendo de apreciarse ambos requisitos sin la menor duda razonable; 2.º- Para poder apreciar la existencia de culpabilidad, no hace falta que sea necesariamente dolosa. [...]; 3.º- La nota de culpabilidad puede estar relacionada con la diferencia exigencia de responsabilidad en función de las características psíquicas del trabajador'. En consecuencia, toda interpretación de las causas que pueden ser objeto de despido disciplinario exige que el empresario, como parte fuerte de la relación laboral, deberá valorar tanto las circunstancias objetivas del entorno donde se produce la conducta, como las subjetivas del trabajador, con la finalidad de que exista proporcionalidad entre la sanción que pretende aplicar y la conducta cuestionada, ya que las justas causas no operan automáticamente ( SSTS 2.4.1992 y 26.12.2007).

El certificado empadronamiento permite deducir que dada la situación de convivencia entre la actora y el Sr. Silvio ambos son pareja de hecho, y que el Sr. Silvio estuvo ingresado los periodos que constan en la documentación médica aportada.

Respe cto a los hechos que constan en la carta de despido como causa del mismo, deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones.

Nada de lo actuado permite deducir que la actora llegase tarde al trabajo los días 2, 3, 4 y 5 de junio de 2015, por lo que este motivo no puede considerarse probado ni por tanto justificar el despido.

Respe cto a si la actora fumaba en el local, no se considera suficiente la testifical de la excompañera de trabajo (manifiesta que la actora fumaba en la terraza durante su jornada de trabajo), ya que al mantener vínculos de dependencia respecto a la empresa, su testimonio no es suficiente a los efectos de formar la necesaria convicción judicial, por lo que los hechos que fundamentan este motivo no se consideran acreditados. Por otra parte, si la actora fumaba en la terraza del local, no consta que la empresa le indicara expresamente que estaba prohibido.

Respecto a la ausencia los días los días 28, 29, 30 de junio y 2 de julio de 2015, es cierto que la actora no acudió a trabajar, y que el art. 54.2 a) del ET sanciona con el despido las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. Estos días cayeron en domingo, lunes, martes y jueves, días que para la actora eran laborables, ya que tal y como consta en el contrato de trabajo su jornada era de 40 horas semanales de lunes a domingo. También es cierto que la pareja de hecho de la actora estuvo ingresada desde el 28 al 30 de junio de 2015, y de nuevo desde el 1 al 4 de julio de 2015.

Pero debe tenerse en cuenta que se consideran faltas injustificadasno sólo las que carecen de causa que las justifique, sino también aquellas que teniendo causa esta no se puso en conocimiento del empresario ( TSJ Galicia 26-7-01 y TSJ Málaga 2-6-98).

En este sentido cabe citar la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia en fecha 26 de julio de 2001, cuya doctrina es de aplicación al presente caso, al señalar que 'ha de partirse, como regla general, de que las ausencias al trabajo no sólo están injustificadas cuando efectivamente no concurra ninguna causa que las justifique, sino también cuando, aun existiendo, no se haya puesto en conocimiento del empresario (salvo prueba de la imposibilidad de hacerlo)'.Asimismo son de aplicación los criterios establecidos por la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Málaga en fecha 2 de junio de 1998, señalando que las faltas de asistencia al trabajo por parte de la actora deben calificarse como injustificadas, desde el momento en que la trabajadora, pudiendo hacerlo, no comunica a la empresa los motivos de su ausencia al trabajo, ya que siempre es necesaria la comunicación a la empresa,pues así lo imponen las reglas de la buena fe, ya que no se puede negar a la empresa el derecho a conocer y ser informada en cualquier momento por el interesado de su ausencia para el trabajo, ni se le puede mantener en una duda o incertidumbre acerca del posible regreso, salvo que existe una imposibilidad objetiva y demostrada de comunicar la información, de donde la conducta de silencio, omisión y pasividad de la actora, sin que conste, ni se alegue, circunstancia alguna que impidiese dar noticias, determina que no pueda considerarse justificada la inasistencia o ausencia al trabajo y por ende, comprendida en el incumplimiento contractual grave y culpable tipificado en el art. 54.2 a) del E.T. como justa causa de despido.

Por tanto, en la medida que la actora no preavisó a la empresa de su ausencia durante cuatro días, debe considerarse la falta de asistencia al trabajo como injustificada (y reiterada atendiendo al significativo número de días que faltó). Se considera que la demandante podría haber preavisado a la empresa con relativa facilidad y explicado los motivos de su ausencia, a los efectos de que pudiera adoptar las medidas oportunas para sustituirla, ya fuera enviando un mensaje de texto o llamando por teléfono, pero ni consta su realización ni tampoco se ha alegado que efectuara tales avisos. Se considera que la trabajadora podía haber avisado a la empresa, teniendo en cuenta que su pareja no se encontraba en una situación de riesgo vital (según consta en informe médico las constantes vitales eran estables). Ciertamente el ingreso de su pareja tuvo que implicar para la trabajadora una situación de preocupación, pero no es admisible que actuara con pasividad durante tantos días sin comunicar a su empresa su ausencia o los motivos de la misma, a la que mantuvo en una situación de incertidumbre respecto a un puesto de trabajo que, o bien no se pudo cubrir o tuvo que ser asumido por otro compañero, con los evidentes problemas organizativos que esto implica.

Por todo ello, teniendo en cuenta que la demandada ha acreditado que la actora no se presentó al trabajo sin comunicarlo previamente durante cuatro días, procede declarar la procedencia del despido.

CUARTO.- RECURSO

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación, según lo dispuesto en el art. 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vis tas las alegaciones de las partes, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDAinterpuesta por Begoña con los siguientes pronunciamientos:

1º) DECLAROla procedencia del despido efectuado por la empresa AMASAR 66 SL con fecha de efectos 5 de julio de 2015.

2º) CONDENOa la empresa demandada AMASAR 66 SL a abonar a la actora la cantidad de 954,27 euros brutos.

3º) ABSUELVOa la parte demandada AMASAR 66 SL de las restantes pretensiones contra ella formuladas

4º) ABSUELVOa la parte demandada Jenaro de todas las pretensiones contra él formuladas.

Notifíqu ese esta resolución a las partes en la forma que previene la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares,anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo.

De no anunciarse el recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.

Así, por ésta mi sentencia, definitivamente juzgada en primera instancia lo pronuncio, mando y firmo.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN Y DEPÓSITO.

La anterior fue hecho pública por el Sr. Juez que la suscribe, en el día de la fecha durante las horas de audiencia mediante depósito en esta Secretaría a mi cargo, emitiendo, seguidamente, certificación de la misma para su unión a los Autos, y archivando