Sentencia SOCIAL Nº 326/2022, Juzgado de lo Social - Valladolid, Sección 1, Rec 360/2022 de 17 de Octubre de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

VALLADOLID

SENTENCIA: 00326/2022

ANGUSTIAS N. 40-44

Tfno:983301412

Fax:983300332

Equipo/usuario: MRL

NIG:47186 44 4 2022 0001803

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000360 /2022

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña:representante legal Lorena en representación de Manuela

ABOGADO/A:CLARA MAÑOSO GIMENEZ

DEMANDADO/S D/ña:BODEGAS EMILIO MORO S.L.

ABOGADO/A:ANTONIO BERNAL PEREZ HERRERA

En VALLADOLID, a diecisiete de octubre de dos mil veintidós.

MARÍA DEL PILAR MORATA ESCALONA, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Valladolid, tras haber visto los presentes autos sobre reclamación por Despido 360/22, habiendo comparecido en calidad de parte demandante DOÑA Manuela, representada por la Letrada Sra. Mañoso Giménez, y como demandado BODEGAS EMILIO MORO, S.L., representada por el Letrado Sr. Bernal Pérez Herrero,

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM 326/2022

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 27/5/2022 tuvo entrada en este Juzgado demanda formulada por Doña Manuela frente a BODEGAS EMILIO MORO, S.L., en la que, en base a los hechos y fundamentos que consideró aplicables, interesaba el dictado de sentencia por la que se declare la improcedencia del despido con condena al abono de la indemnización legalmente establecida de acuerdo con el documento de 23/7/2019 (45 días de salario por año de servicio), incrementada ésta en los correspondientes interese por mora; así como se reconozca su derecho a percibir la liquidación de haberes pendientes a la fecha de la extinción contractual (23148,35 euros) incrementada en el importe correspondiente al interés por mora del 10%, condenando a la demandada al abono de dicha cantidad.

Requerida la parte actora para la desacumulación de la reclamación de cantidad por diligencia de ordenación, la misma fue objeto de recurso de reposición, desestimado por decreto de fecha 10/6/2022, en el que, de acuerdo con las manifestaciones de la actora, se acordó la prosecución del procedimiento por la acción de despido.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, tuvo lugar la celebración del acto de conciliación y posterior juicio, compareciendo las partes, citadas en legal forma, solicitando sentencia de acuerdo a sus intereses, practicándose las pruebas que fueron declaradas pertinentes y elevando finalmente a definitivas sus conclusiones.

Hechos

PRIMERO.- La demandante, Doña Manuela, ha venido prestando servicios en la entidad demandada, BODEGAS EMILIO MORO, S.L., desde el 21/4/2011, ocupando el puesto de Directora General. Los emolumentos percibidos en el año 2021 ascendieron, según nóminas, a 125.747,96 euros, desglosados como sigue:

.- salario base: 21311,04 euros.

.- complemento salarial: 52564,32 euros.

.- antigüedad: 2208,00 euros.

.- paga extraordinaria julio: 1959,96 euros.

.- paga extraordinaria marzo: 1959,96 euros.

.- paga extraordinaria diciembre: 1959,92 euros.

.- Plus de transporte: 2054,76 euros.

.- Bonus anual: 6000 euros.

.- retribución variable: 6384,00 euros.

.- Retribución por asistencia al Consejo de Administración: 29.400,00 euros.

Asimismo tenía a su disposición un vehículo de la empresa, marca Mercedes A 200 d Compacto cuyo valor de adquisición ascendió según factura a 35502,52 euros.

SEGUNDO.- La empresa Bodegas Emilio Moro, S.L., se dedica al cultivo y explotación de viñedos, tratándose de una sociedad familiar en la que el 100% del capital social se encuentra en poder de la familia Moro, siendo su distribución actual la siguiente:

Don Florencio, 33%.

Don Gabino, 33%

Doña Bibiana, 16,48%

Doña Africa, 16,48%

Doña Amparo, 0,19%

Don Ismael, 0,19%

TERCERO.- La relación de la actora con la empresa se inició en virtud de un contrato temporal eventual por circunstancias de la producción de fecha 21/4/2011, suscrito entre la Sra. Manuela y Bodegas Cepa, 21, perteneciente al grupo Bodegas Emilio Moro, S.L., a tiempo parcial, para la prestación de servicios como Auxiliar de Administración, con duración pactada hasta el 31/8/2011, y con sometimiento al Convenio colectivo de Industria y Comercio de la Vid. El contrato fue ampliado a 8 horas diarias el 13 de junio de 2011 y posteriormente prorrogado desde el 1/9/2011 hasta el 31/3/2012.

En fecha 15/6/2011 se autorizó a la actora a la utilización ante organismos públicos de los certificados de Bodegas Emilio Moro S.L. y Bodegas Cepa 21.

CUARTO.- En fecha 1/4/2012 Bodegas Emilio Moro S.L. suscribió con la actora contrato de trabajo indefinido a tiempo completo para la prestación de servicios como Administración desde 1/4/2012, con sometimiento al Convenio Colectivo de Industria y Comercio de la Vid.

QUINTO.- La demandante ocupa, al menos desde 2016 (nóminas) el puesto de Directora General, que depende jerárquicamente de la Presidencia, y funcionalmente de los Consejeros Delegados y de la Junta Directiva. La misión del puesto consiste en 'Coordinar el Plan Estratégico aprobado en el Comité de Dirección y traducir sus directrices y estrategias en un Plan de Gestión para garantizar el cumplimiento de los objetivos estratégicos, potenciando y optimizando la utilización de los recursos humanos, tecnológicos y financieros, y asegurando la viabilidad presente y futura de la Organización. Potenciar y optimizar el valor de la organización y de los diferentes grupos de interés, aportando visión de proyecto y futuro'(descripción del puesto de trabajo de la empresa, doc. 6 del ramo de prueba de la parte actora). La trabajadora siempre ha estado encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social (doc 10 de la empresa, informe de vida laboral).

SEXTO.- En fecha 15/7/2015 tuvo lugar Junta General Extraordinaria Universal de Socios de la Bodegas Emilio Moro, S.L., en a que se nombró Presidente a Don Florencio, y en cuyo punto 5º se acordaba el 'nombramiento de Consejeros', acordando el nombramiento como consejera de la Sociedad a Doña Manuela especificando 'Su nombramiento como simple vocal del Consejo de Administración de la Sociedad obedece a una necesidad de la propia Sociedad y es voluntad de la Sociedad, que por este hecho no vea perjudicados sus derechos laborales (percibo del salario, aplicación de la legislación laboral, derecho a una eventual indemnización en caso de despido, etc)'(doc 12 de la parte actora).

El órgano de gobierno, encomendado al Consejo de Administración, quedó conformado por las siguientes personas:

Don Florencio, consejero delegado y presidente.

Don Gabino, consejero.

Doña Bibiana, Consejera,

Doña Africa, consejera,

Doña Manuela, consejera ejecutiva.

Dona Vicente, consejero externo.

SÉPTIMO.- En fecha 18/7/2015, Don Florencio, en representación de la empresa y Doña Manuela ('la trabajadora') suscribieron un acuerdo en el que manifiestan, entre otros extremos, que con esta misma fecha el trabajador fue nombrado simple vocal del Consejo de Administración de la Empresa, existiendo un Consejero Delegado distinto a la persona del trabajador. Manifiestan, asimismo, que el nombramiento del trabajador, como simple vocal del Consejo de Administración, obedece a una necesidad de la propia Empresa y que es voluntad de la Empresa, que por este hecho no se vean perjudicados sus derechos laborales (percibo de salario, aplicación de la legislación laboral, derecho a una eventual indemnización en caso de despido, etc). La cláusula única dispone:

'Ambas partes acuerdan que el nombramiento del Trabajador como Consejera de la Compañía o ulteriores cargos no implicará merma alguna de sus actuales condiciones laborales de una relación laboral ordinaria, manteniéndose en todos sus términos el contrato de trabajo firmado por ambas partes en fecha 1 de abril de 2012. Por otra parte, dado que estos nombramientos conllevará que la Empleada pase a cotizar en el Régimen General de Asimilados a la Seguridad Social, en el que no está cubierta la contingencia de desempleo, la Compañía se compromete a abonarle la cuantía de prestación por desempleo a la que hubiera tenido derecho en caso de no haber sido nombrada consejera, de conformidad con la legislación vigente'(doc 14 de la parte actora).

OCTAVO.- El 3/11/2015 se elevó a público el acuerdo de socios adoptado el 29/6/2015, en el que se nombra consejera ejecutivo a la actora, existiendo otros dos Consejeros Dominicales (Hermanos Africa Gabino Bibiana Florencio) y un consejero externo (D. Vicente); figurando quelas retribuciones derivadas de la pertenencia al Consejo de Administración serán compatibles con la demás percepciones profesionales o laborales que correspondan al Consejero por cualesquiera otras funciones ejecutivas o consultivas que, en su caso, desempeñe en la Compañía o su grupo.

NOVENO.- En fecha 20/9/2016, Don Florencio, actuando en nombre y representación de Bodegas Emilio Moro ('La Bodega') y la Sra. Manuela ('el trabajador') suscribieron un anexo al contrato de trabajo en el que se fija que, además de una retribución fija de 62500 euros anuales, la trabajadora podrá percibir una retribución variable, condicionada al logro de unos objetivos, pactándose como condición indispensable que el trabajador continúe de alta en la Compañía a fecha 31 de diciembre de cada año, de tal forma que si a la citada fecha se hubiere extinguido su relación laboral por cualquier causa imputable al mismo (incluidos los supuestos de despido disciplinario o baja voluntaria) el trabajador perderá cualquier derecho al devengo y percepción del citado variable, ni siquiera de forma prorrateada o proporcional al tiempo de permanencia en la Bodega. Los porcentajes máximos de retribución variable de la actora, como Directora General, figuran en documento adjunto que se da por reproducido (doc 1 de la parte actora).

DÉCIMO.- Con fecha 1/1/2017 Don Florencio, en representación de la empresa, y la actora, suscribieron un acuerdo en los mismos términos que el pactado en fecha 18/7/2015, reproducido en el Hecho Probado Sexto de esta resolución.

UNDÉCIMO.- En fecha 23/7/2019 se otorgó escritura de elevación a público de acuerdos sociales sobre apoderamiento, adoptados en reunión del Consejo de Administración celebrada el día 17/6/2019, en los que consta, entre otros:

.- Acuerdo Cuarto: se otorga poder general a favor de Bibiana y de Doña Manuela para que, mancomunadamente, en nombre y representación de BODEGAS EMILIO MORO S.L., puedan ejercer las facultades que se describen a continuación con el límite de dos millones de euros:

(...)

.- Acuerdo Quinto: Se otorga poder general a favor de Doña Manuela, para que en nombre y representación de Bodegas Emilio Moro, S.L., pueda ejercer las facultades que se describen a continuación:

1.- Facultades laborales y de contratación (...)

2.- Actos y contratos del giro social

a) Concertar, celebrar, otorgar, autorizar, modificar, ceder, terminar, extinguir y cancelar toda clase de actos, contratos o negocios jurídicos que sean convenientes para llevar a cabo las actividades que constituyen el objeto social de la Sociedad, con los pactos, cláusulas, modos y condiciones que crea conveniente fijar.

b) Usar la firma social en la correspondencia y documentos precisos para la actividad diaria, tales como facturas, pólizas, conocimientos de embarque, guías, solicitudes, albaranes, recibos de mercancías, declaraciones, manifestaciones, etc.

c) Administrar en los más amplios términos, bienes muebles e inmuebles, arrendar y tomar en arrendamiento bienes de cualquier naturaleza, obras y servicios, ejercitando todos los derechos que les correspondan como arrendador o como arrendatario, incluso los derechos de tanteo, retracto y de traspaso, ya sea activa o pasivamente; celebrar contratos de leasing; modificar y extinguir arrendamientos y cualesquiera otras cesiones de uso y disfrute, en los términos y condiciones que estimen convenientes, incluyendo, sin limitación, renta aplicable y forma de pago, uso, vigencia, garantías y fianzas, seguros y reformas.

d) Comprar, adquirir, permutar, gravar, ceder, adjudicar en pago o para el pago de deudas, importar, exportar, vender, enajenar, transmitir, arrendar, hipotecar, gravas o pignorar por cualquier título toda clase de bienes muebles, maquinaría, mercaderías y materias primas, por cualquier medio reconocido en Derecho, en los términos, y por el precio y condiciones que estime oportunos.

e) Con el límite de UN MILLON DE EUROS, adquirir y comprar inmuebles o participaciones indivisas del mismo, por cualquier concepto o título, y por el precio y con los pactos y condiciones que tengan a bien estipular, con plenos poderes y autoridad para negociar, ejecutar, alterar y otorgar, en los términos y condiciones que estimen apropiados, cualesquiera contratos, escrituras y documentos - públicos y privados- que fueran necesarios o convenientes para la eficacia de la adquisición del inmueble, incluida la subrogación en los derechos y obligaciones asumidos por terceros en relación con dicha adquisición, y, general, sin limitar el alcance de lo anterior, negociar, firmar y llevar a cabo, en los términos y condiciones que estime convenientes, cuantos documentos y actos conexos o complementarios sean necesarios para la más completa ejecución y formalización de la adquisición y de las transacciones que traigan causa de ésta, incluido el otorgamiento de cualquier documento público o privado que pudiese ser necesario o conveniente para la ejecución de las facultades mencionadas anteriormente y para su eficacia.

f) Rectificar cabidas y linderos si fuere preciso; hacer las segregaciones, divisiones, agrupaciones, reparcelar, declaraciones de obra nueva y constitución o modificación del régimen de propiedad horizontal sobre bienes inmuebles, estructurar los módulos y normas de comunidad de edificaciones, aceptarlos y modificarlos; promover expedientes o actas para la inmatriculación de fincas o reanudación del tracto sucesivo, disolver comunidades de bienes; aceptar, constituir, modificar y extinguir servidumbres y toda clase de derechos reales.

g) Hacer protestas y reclamaciones, dejes de cuenta y abandono de mercancías; solicitar y retirar cupos de materias primas o de carácter comercial.

h) Cobrar las cantidades que se adeuden a la Sociedad o cuya gestión de cobro se haya encomendado a la misma, así como cobrar indemnizaciones por seguros en los que la Sociedad sea beneficiaria.

i) Contratar toda clase de seguros de inmovilizado contra el riesgo de incendio, robo, daños, lucro cesante, etc., que la Sociedad sea propietaria, arrendataria, subarrendaría, depositaria o de cualquier otra forma tenga una responsabilidad sobre los mismo, así como toda clase de seguros a favor de las personas que desempeñen algún servicio o trabajo para la Sociedad, bajo relación laboral o cualquier otra forma de prestación de servicio, con determinación en cada caso de los capitales asegurados y reclamar siniestros y percibir indemnizaciones.

j) Contratar servicios y suministros; concertar contratos de colaboración; contratos de ejecución de obra; contratos de transporte, fletamento y seguro de riesgo y, en general, cualquier contrato que sea conveniente para la adecuada explotación del negocio y actividad de las oficinas de la Sociedad, estableciendo los pactos y condiciones de tales contratos.

3.- Seguros (...)

4.- Relaciones con autoridades públicas y demás organismos oficiales. (...)

5.- Representación legal. (...)

6.- Conciliación y arbitraje (...)

7.- Tributarias, (...)

8.- Correo y correspondencia. (...)

9.- Propiedad Intelectual. (...)

0.- Firma electrónica. (...)

11.- Gestión Asociativa (...)

12.- Poderes bancarios y financieros con el límite de UN MILLÓN DE EUROS. (...)

El contenido completo del apoderamiento otorgado a la parte actora obra incorporado como DOCUMENTO 16 en el ramo de prueba de la parte actora y se da por reproducido a efectos probatorios.

DUODÉCIMO.- En fecha 23/7/2019 Don Florencio, en representación de la empresa, y la actora, suscribieron un nuevo acuerdo en el que se hace constar que se ratifican los acuerdos suscritos en fecha 18/7/2015 y 1/01/2017 y en el que se hace constar que:

'...las partes acuerdan que, para el supuesto de que el Trabajador deje de ser miembro del Consejo de Administración, por la razón que fuere, y ello llevase aparejada la extinción de su actual relación, que ambas partes reconocen es de relación laboral a todos los efectos, aquella tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a 45 días de salario por año de servicio, tomando como fecha de inicio de tal relación el 21 de abril de 2011 y calculada ésta conforme al salario percibido en el último año inmediatamente anterior a la extinción. Dicha indemnización la percibirá también el Trabajador para el caso de que la extinción de la relación se produzca en cualquier momento posterior a aquel en el que el Trabajador haya dejado de ser miembro del Consejo de Administración'.

DÉCIMOTERCERO.-En acta de la reunión del Consejo de Administración de Bodegas Emilio Moro SL celebrada en fecha 7/5/2020, no se aprobó el acuerdo de propuesta de readmisión de Amparo en el puesto que ocupaba antes de acordarse su salida de la empresa para completar su formación, con el voto en contra de la actora, Florencio y Vicente, habiendo votado a favor Gabino, Bibiana y Africa.

DECIMOCUARTO.- En fecha 28/9/2020 se elevó a público el acuerdo de renovación de miembros del Consejo de Administración, nombramiento de Presidente y Nombramiento de Consejero Delegado de BODEGAS CEPA 21, siendo nombrada como uno de los miembros del Consejo de Administración la Bodega Emilio Moro, S.L., aceptando el cargo a través de su consejero Delegado Florencio, quien designa como representante persona física a Doña Manuela.

DECIMOQUINTO.- En acta de la reunión del Consejo de Administración de 11/3/2021, con el voto a favor de la actora, de Florencio y Vicente, y en contra de Gabino, Bibiana y Africa, se nombra Secretario no consejero del Consejo de Administración a Ricardo. Asimismo se nombró Vicesecretaria no consejera del Consejo de Administración a Eva María, con el voto a favor de Florencio, Manuela y Vicente, y en contra de Gabino, Bibiana y Africa.

DECIMOSEXTO.- En fecha 1/4/2022 se elevó notarialmente el acta de presencia de junta de sociedad limitada, en la que se acordó el abandono de la Presidencia de la Junta por parte de Don Florencio y su sustitución por Don Gabino. Asimismo se acordó el cese inmediato cono Consejera de Doña Manuela , así como el cese inmediato como Consejero de Don Vicente.

DECIMOSÉPTIMO.- En fecha 1/4/2022 el nuevo Presidente del Consejo de Administración comunicó a la actora: 'que el nuevo órgano de administración ha tomado la decisión de suspender el ejercicio de sus funciones como Directora General de la compañía por el tiempo mínimo imprescindible para llevar a cabo una investigación sobre su forma de proceder'.Concluye la comunicación que 'durante el tiempo de vigencia de esta suspensión de empleo, que no de sueldo, continuará vinculada a la empresa, en situación de alta en la seguridad social percibiendo sus haberes y, a la vez, a disposición de la compañía al permanecer intacto su vínculo contractual.'

DECIMOCTAVO.- En fecha 12/4/2022 la empresa remitió a la actora burofax del siguiente tenor literal:

'Muy Señora nuestra:

Como continuación a nuestra carta del pasado 1 de abril de 2022, le participo la decisión de esta empresa de romper todo vínculo o relación contractual con BODEGAS EMILIO MORO S.L. con efectos del día de la fecha.

Para constancia de su recepción se le envía la presente comunicación mediante burofax'.

Se acompaña a la anterior comunicación documento de liquidación y finiquito, constando como motivo de la baja: 'Despido por causas objetivas. Amortización por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción', misma causa que figura en el certificado de empresa. Con dicha fecha 12/4/2022, la actora fue dada de baja en la Seguridad Social.

DECIMONOVENO.- En fecha 12/7/2022 se elevó a público el acuerdo social sobre revocación de poderes adoptado en reunión del Consejo de Administración de 1 de abril de 2022.

VIGÉSIMO.- En fecha 17/5/2022 el SEPE dictó resolución aprobando la prestación por desempleo solicitada por la actora, por el periodo de 20/4/2022 a 19/4/2024 (doc 11 del ramo de prueba de la parte actora).

VIGÉSIMOPRIMERO.-En fecha 28/4/2022 la actora presentó papeleta de conciliación ante el SERLA, teniendo lugar la celebración del acto de conciliación el 25/5/2022 con el resultado de sin avenencia.

VIGESIMOSEGUNDO.- La empresa Bodegas Emilio Moro, S.L., ha presentado demanda en juicio declarativo ordinario en ejercicio de la acción de responsabilidad social contra Administradores frente a Don Florencio, Doña Manuela y Don Vicente, originando autos PO 322/2022 seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 18 de Madrid.

Fundamentos

PRIMERO.- Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, se declara que los hechos probados se han deducido de la prueba documental obrante en autos y testificales prestadas, en el sentido que se expondrá en los siguientes fundamentos jurídicos.

SEGUNDO.- La parte demandante interpone demanda solicitando la declaración de improcedencia del despido de que dice haber sido objeto. Alega en su demanda que viene prestando servicios para la empresa desde 21/4/2011, siendo su puesto el de Directora General y percibiendo un salario bruto anual de 132.514,40 euros, según especifica en el acto del juicio. Alega que mantiene una relación laboral de carácter especial de personal de alta dirección regulada por el RD 1382/1985 de 1 de agosto, a pesar de haber sido también nombrada Consejero -vocal- del Consejo de Administración, cargo que, según alega, no ha sido excluyente de su referida relación laboral al ser de carácter marginal y deberse a un mero formalismo. Alega que la empresa es de carácter familiar, sin que haya tenido nunca participación accionarial en la misma, siendo la familia quien ha tomado las decisiones de gestión y gobierno. Alega que siempre ha estado encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, como trabajadora de la empresa, quien en la fecha de la extinción cursó su baja haciendo constar en el certificado de empresa como causa de la misma 'Despido'. Alega que en fecha 12/4/2022 la empresa le comunicó su despido, sin figurar causa ni hechos en los que se sustenta, constitutiva de indefensión, incumplimiento de las formalidades necesarias que determinan que el despido deba ser calificado de improcedente, en aplicación de lo dispuesto en el art. 11.2 del RD 1382/1985, de 1 de agosto, en relación con el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, y cuyas consecuencias deben ser la readmisión o el abono de la indemnización pactada en fecha 23/7/2019, equivalente a 45 días de salario por año de servicio.

La parte demandada se opone a las pretensiones de la actora, invocando la falta de competencia de los Juzgados de lo Social para conocer de la reclamación por inexistencia de relación laboral. Alega que la actora estaba vinculada a la entidad en su doble condición de Directora General, regida por el RD 1382/1985, relación laboral especial de alta dirección, como admite la actora, y de Consejera Ejecutiva, siendo atractiva en este caso la vis mercantil, e invocando al efecto la doctrina sobre la teoría del vínculo emanada del Tribunal Supremo. Alega que era miembro del Consejo de Administración, no una mera vocal, que participaba en la toma de decisión de acuerdos sociales, incluso en contra de la mayoría del capital social representado por la familia fundadora de la empresa. Añade que, pese a la baja en Seguridad Social como despido, estamos ante la extinción de una relación mercantil, así como que la actora tenía amplísimos poderes de representación de la empresa; por último, alega, que en relación con dicha doble condición, percibía asimismo doble retribución, debiendo excluir, en caso de estimación de la demanda, la percibida en su condición de Consejera, ascendiendo el salario, en su caso, a 102.348 euros anuales, que incluye la retribución fija y un bonus variable anual.

Dado traslado a la actora, alega que a efectos de determinar la naturaleza de la relación debe estarse a la interpretación funcional, y no a un criterio orgánico, invocando la reciente sentencia del TJUE de 5/5/2022, y manifestando que sus funciones siempre llevaron aparejadas carga laboral.

TERCERO.- Vistas las posiciones de ambas partes, las mismas coinciden y es incontrovertido que la actora ha venido vinculada a la empresa demandada en su doble condición de trabajadora sometida a la relación laboral especial de alta dirección, como Directora General, aun no formalizada por escrito, y en su condición de Consejera Ejecutiva del Consejo de Administración. La tesis de la actora se sustenta en que, partiendo de dicha relación de alta dirección, su inclusión como miembro del consejo de administración fue un simple formalismo, habiendo desempeñado el cargo de manera marginal, siendo los socios (pertenecientes a la familia) quienes en todo momento han tomado las decisiones de gestión y gobierno de la sociedad, habiendo sido incluida en el régimen general de la seguridad social durante toda la relación, con sujeción a horario y disciplina bajo el ámbito de dirección de la empresa, en idénticas condiciones del resto de trabajadores, incluida la fijación y disfrute de vacaciones anuales y permisos, y habiendo hecho constar como causa de la baja de la actora 'despido', lo que implica el propio reconocimiento de dicha relación laboral por parte de la demandada.

Sobre la determinación de la relación entre trabajadores de entidades mercantiles en los supuestos en que estos ostenten participación en el capital o formen parte de los órganos de administración existe una doctrina denominada teoría del vínculo, resumida en la STS de 28-9-2017, nº 739/2017 (RJ 2017, 4523) (RJ 2017, 4523) , rec. 3341/2015 , dictada en unificación de doctrina, con reiteración de lo expuesto en STS 26-12-07 rcud 1652/06 (RJ 2008, 1777)

Viene a referir la sentencia:

'2.- La cuestión ahora debatida ha sido abordada por la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2007 (RJ 2008, 1777) , recurso 1652/2006 , invocada como contradictoria, en la que se concluye que la relación es de carácter mercantil con el siguiente razonamiento:

'La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET (RCL 2015, 1654) , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil.

Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección.Y en este sentido existe una doctrina reiterada de la Sala, como por ejemplo en las sentencias de 29 de septiembre de 1988 (RJ 1988 , 7143) , de 16 de diciembre de 1991 (RJ 1991 , 9073) ( Rº 810/90), de 22 de diciembre de 1994 (RJ 1994 , 10221) ( Rº 2889/93 ), doctrina reiterada por otras muchas y que podemos resumir, con la sentencia de 20 de noviembre de 2002 (Rec. 337/02 ), en los siguientes términos:

'La sentencia de 22-12-994 (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , señala que 'Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que se comprendían en los artículos 71 a 83 de la Ley 17 julio 1951 y actualmente se recogen en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (RCL 1989, 2737y RCL 1990, 206) aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre, tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan 'la realización de cometidos inherentes' a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el 'desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad', de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores .

Partiendo de la anterior premisa, esta Sala ha resuelto la cuestión que se plantea cuando se compatibilizan funciones de Consejero Delegado y alto cargo, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 21 de enero , 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991 , 27-1-92 (RJ 1992, 76) (rec. 1368/1991 ) y 11 de marzo de 1.994 (RJ 1994, 2287) (rec. 1318/1993 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.'

En el caso que nos ocupa, el demandante ostenta la titularidad de un tercio del capital social de la demandada, es administrador solidario junto con los otros dos socios y percibe una retribución fija mensual por los trabajos como Gerente a los que anteriormente se aludió'.

Doctrina que mantiene el Tribunal Supremo y ha sido reiterada, entre otras, en reciente sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) de 9 de marzo de 2022, recud 742/2019, que sigue manteniendo que la actividad desarrollada con tales características de desempeño simultáneo de las funciones propias del Consejo de Administración de la empresa y las de gerencia de la empresa, ha de ser calificada como mercantil al existir una relación de integración orgánica en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente, y que, aplicada al caso que nos ocupa nos lleva a concluir la falta de competencia de este orden jurisdiccional social para conocer de la demanda al no existir vínculo laboral en el caso que nos ocupa, de alta dirección, que ha sido absorbido por la naturaleza mercantil propia del consejero ejecutivo, por existencia de una relación de integración orgánica en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente, por lo que la relación no es laboral, sino mercantil.

CUARTO.- Partiendo de dicha doctrina, matiza la actora, que el TJUE ha dictado sentencia en fecha de 5/5/2022 l en el asunto C-101/21 que permite cuestionar la automática aplicación de la arraigada 'teoría del vínculo'; en ella concluye que el hecho de que una persona ejerza dentro de su empresa las funciones de director de la misma en concurrencia con el cargo de administrador, no permite por si sola ni presumir ni excluir la existencia de una relación laboral ni su calificación como trabajador asalariado. Adicionalmente, establece, en relación con la jurisprudencia checa, que no es procedente la aplicación general de la consideración de que siempre que concurran una relación laboral y una relación mercantil deba primar la mercantil sobre la laboral, sino que deben evitarse presunciones automáticas y analizar caso por caso.

En el caso que nos ocupa, incluso analizando las circunstancias del caso concreto debemos llegar a la misma conclusión. Así, es cierto que la propia empresa mantuvo que el nombramiento de la actora como Consejera no afectaría a su vínculo laboral y fijó un pacto indemnizatorio para el caso de extinción, pero siempre tomando como referencia el contrato laboral común de 21 de abril de 2011, no la relación de alta dirección -Directora General-, que ejerce al menos desde 2016 conforme se refleja en las nóminas y que la propia actora asume; por otra parte, en los propios acuerdos suscritos también se menciona que el nombramiento como consejera conllevará que la Empleada pase a cotizar en el Régimen General de Asimilados a la Seguridad Social, lo que no hizo. Debemos tener presente que 'es doctrina tópica que la naturaleza de los contratos no se determina por la denominación que le otorgan las partes sino por la realidad de las funciones que en su virtud tengan lugar, por ello si estas funciones entran dentro de lo previsto en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores el contrato tendrá índole laboral cualquiera que sea el nombre que los contratantes le dieran. Las funciones o requisitos del contrato son la prestación voluntaria de servicios por cuenta ajena mediante una retribución y dentro de la organización y dirección del empresario',( S.TS. -4ª- de 25.01.2000), sin que la circunstancia de que se esté dado de alta en uno u otro régimen de la Seguridad Social sea relevante a estos efectos (así, S.TSJ. de Cataluña de 13.12.2002), pues, con independencia del nomen iuris que las partes le den, la naturaleza jurídica de las relaciones intersubjetivas es la que resulta de su contenido real. Y en este caso, atendiendo asimismo al criterio funcional, ha quedado acreditado que la actora, con cargo de Consejera Ejecutiva, tenía otorgados amplísimos poderes por parte del Consejo de Administración en todos los ámbitos, así como que participaba activamente en el mismo, condicionando con su voto la toma de decisiones referidas a la marcha de la sociedad-como la readmisión de socios o el nombramiento de nuevos cargos-, e incluso es la persona física que representa a la entidad como miembro del Consejo de Administración de la participada Bodegas Cepa 21, S.L. Ninguna prueba ha practicado la actora, por otra parte, en orden a acreditar la concurrencia de las notas de dependencia o subordinación que refiere, más allá de las referencias de dependencia jerárquica de la Presidencia, y funcional de los Consejeros Delegados y de la Junta Directiva que, en tanto que Directora General, figuran en la ficha del puesto de trabajo, lo que no acredita la concurrencia de las notas características de una relación laboral, considerando, como se ha dicho, que concurren en la actora funciones de deliberación (estrategia y control de la sociedad), y directivas y ejecutivas (de gestión de la sociedad), excediendo las funciones desarrolladas de las correspondientes a la alta dirección o gerencia, insertándose en las propias del órgano de administración de la sociedad, por lo que la consecuencia es la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la demanda.

QUINTO.-Contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 191 LJS.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que declarando la incompetencia del orden jurisdiccionalsocial para conocer de la demanda planteada por despido por DOÑA Manuela frente a BODEGAS EMILIO MORO, S.L., queda imprejuzgada la cuestión de fondo, sin perjuicio del derecho de las partes a solventar sus diferencias ante el orden jurisdiccional civil.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. ES5500493569920005001274 concepto 4626000065036022, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.