Sentencia Social Nº 3260/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1200/2008 de 24 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03260/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0101765, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001200 /2008

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s: Inocencio

Recurrido/s: I.N.S.S, Fátima , T.G.S.S

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON de DEMANDA 0000554 /2007

SENTENCIA Nº: 3260/08

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a veinticuatro de Octubre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001200/2008, formalizado por el Letrado CARLOS MEANA SUAREZ, en nombre y representación de Inocencio , contra la sentencia de fecha treinta de enero de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000554/2007, seguidos a instancia de Inocencio frente a I.N.S.S, Fátima , T.G.S.S, parte demandada representada por el LETRADO de la SEGURIDAD SOCIAL, JOSE MARIA BIGOLES MARTIN, en reclamación de OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilma. Sra. Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha treinta de enero de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º- El día 14.02.06 la actora sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios como peón para la empresa demandada, dedicada a la actividad de montaje de casas de madera.

2º- Con fecha 27.07.06 se formalizó acta de infracción por la Inspección de trabajo y S.S., en base a los hechos consignados en dicho documento, que al obrar en autos se dán por reproducidos así como las actuaciones inspectoras practicadas.

Igualmente en atención a los mismos hechos, se formuló escrito de iniciación de procedimiento para la declaración de responsabilidad empresarial, instado la condena al recargo del 50% de las prestaciones económicas.

Posteriormente se remitió el informe de la Inspección de trabajo, junto con el acta de infracción, a todas las partes interesadas en el procedimiento.

3º- El 18.08.06 la empresa formuló alegaciones invocando la falta de proporcionalidad del recargo, interesando su reducción al 30%.

4º- El 19.01.07 se efectuó por el E.V.I. propuesta de resolución, recayendo resolución de la D.P. del I.N. S.S., con fecha 24.01.07 , por la que se declara la existencia de responsabilidad empresarial, así como el recargo de prestaciones, en cuantía del 50%, asumiendo la propuesta del E.V.I.

5º- Formulada reclamación previa por la empresa demandante, fue esta desestimada por resolución del Instituto demandado de fecha 01.08.07..

6º- La empresa demandante había efectuado evaluación de riesgos del puesto de trabajo de peón carpintero en fecha 17.07.03.

7º- La trabajadora codemandada había recibido equipo de protección individual y formación teórica en carpintería.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la empresa en pretensión de se anule y se deje sin efecto la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 24 de enero de 2.007, que declaró la existencia de responsabilidad empresarial en el accidente sufrido por la trabajadora el 14 de febrero de 2.006, y la procedencia del recargo de prestaciones en el porcentaje del 50%.

Frente a esta resolución articula la demandante un primer motivo de suplicación denunciando, con amparo formal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , infracción de los artículos 11.4 y 12 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1.996 , en relación con el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, infracción que entiende ha producido vulneración del artículo 24 de la Constitución Española.

Se alega por la recurrente, como causa determinante de la infracción denunciada, que no se le ha dado traslado del informe propuesta del EVI. Si se le notificó, conforme se declara en la incombatida declaración de hechos probados, el acta de infracción por la Inspección de Trabajo, la iniciación del procedimiento instando el recargo de prestaciones y la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando la existencia de responsabilidad empresarial y la imposición del recargo de prestaciones.

SEGUNDO.- La cuestión debatida ha sido decidida por las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril y 3 de julio de 2.007 , declarando esta última textualmente lo siguiente:

"Como señala la Sala en la sentencia de fecha 30 de abril de 2007 , dictada en un supuesto similar al presente: 'Hay que empezar reconociendo que la LRJAPC es aplicable a la actividad administrativa de reconocimiento de las prestaciones por parte de los organismos gestores de la Seguridad Social. Así se desprende claramente de lo establecido en el artículo 2.2 de la citada ley , a tenor del cual la mencionada Ley se aplica a "las Entidades Públicas con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas". El precepto añade que "estas Entidades sujetarán su actividad a la presente Ley cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación".

El régimen jurídico de la gestión de la Seguridad Social que se contiene en el capítulo VII del Título I de la Ley General de la Seguridad Social no excluye este régimen, sin perjuicio de las peculiaridades que en materia de procedimiento se han establecido, conforme al propio carácter común de la regulación legal (disposición adicional 5ª de la LRJAPC) y del especial régimen de impugnación de los actos administrativos de Seguridad Social (disposición adicional 6ª de la LRJAPC). Por otra parte, la entidad empresarial demandante tiene la consideración de interesado en el procedimiento administrativo que reconoció la pensión de incapacidad permanente absoluta y luego la gran invalidez al trabajador, porque desde el momento en que en ese procedimiento se decide sobre la responsabilidad de la empresa se está en el supuesto del apartado b) del número 1 del artículo 31 de la LRJAPC , según el cual tienen esa consideración "los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte" y éste es obviamente el caso de quien en la resolución administrativa podía ser declarado responsable del pago de la prestación. Por tanto, el trámite de audiencia debía haberse cumplido con la empresa, porque ésta tenía la condición de interesado y porque se estaba en el supuesto del 84 de la LRJAPC, sin que fuese aplicable la excepción del número 4 de este artículo.

Pero dicho esto, lo cierto es que la parte alega la infracción de los apartados a) y e) del artículo 62.1 de la LRJAPC y ninguna de estas normas se ha infringido por la sentencia recurrida. No se ha infringido el apartado a), porque no se ha vulnerado ningún derecho fundamental de la entidad demandante. Esta no concreta el derecho fundamental vulnerado, aunque parece referirse a la tutela judicial efectiva en su modalidad de indefensión. Pero el derecho que reconoce el artículo 24 de la Constitución se refiere, en principio, al proceso judicial, no al procedimiento administrativo, y en el presente caso la omisión del trámite de audiencia que hubiera permitido a la parte aportar "alegaciones" y aportar "documentos y justificaciones" (artículo 84 de la LRJAPC ) no ha tenido relevancia alguna, pues la parte ha podido presentar tales alegaciones, justificaciones o documentos en el proceso judicial. La doctrina de la Sala Tercera de este Tribunal ha señalado también que fuera del ámbito sancionador, "la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional" (sentencia de la Sala III de 16 de marzo de 2005 ). Tampoco la falta de audiencia equivale a la falta total y absoluta de procedimiento del apartado e) del artículo 62.1 de la LRJAPC . La parte confunde la anulabilidad del acto por un vicio de forma (artículo 63.2 de la LRJAPC ) con un supuesto de nulidad de pleno derecho del artículo 62 pues, como también tiene declarado la Sala III de este Tribunal "la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido"; procedimiento, que "subsiste aun faltando la audiencia" (sentencias de 13 de octubre de 2000 y 16 de marzo de 2005 ).

Estamos, por tanto, en el ámbito del artículo 63 de la LRJAPC , que es el de la anulabilidad de los actos administrativos; anulabilidad que se produce por cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico distinta de las contempladas en el artículo 62. Pero, como establece el número 2 , de este artículo "el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados". Pues bien en el presente caso y, aparte de que la recurrente no ha invocado el artículo 63 de la LRJAPC , aunque sí alega los preceptos sobre la audiencia de la regulación específica de Seguridad Social, la omisión de la audiencia no ha impedido al acto administrativo alcanzar su fin y tampoco ha producido indefensión. El acto ha alcanzado su fin, que es el reconocimiento de la prestación con la declaración de las responsabilidades para su abono. Tampoco ha producido una indefensión relevante que deba determinar la nulidad de actuaciones para corregirla. La doctrina de la Sala III de este Tribunal insiste en que "la indefensión no equivale a la propia falta del trámite de audiencia", sino que "ha de ser real y efectiva" y, por ello, "para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello" (sentencias de 11 de julio de 2003 y 16 de marzo de 2005 ). En el presente caso no puede apreciarse que la omisión del trámite de audiencia haya provocado tal indefensión. En primer lugar, porque la parte recurrente tuvo en todo momento noticia de la iniciación del procedimiento y pudo personarse en el mismo y formular alegaciones, lo que efectivamente hizo,... De esta forma, la parte ahora recurrente muestra, pese a la falta de audiencia, un perfecto conocimiento de la situación del trabajador y de los informes obrantes en el expediente. Por ello constituye un conducta abusiva el que alegue la nulidad de las actuaciones fundadas en la omisión de ese trámite, porque tenía la información necesaria y, desde luego, pudo formular alegaciones tanto en su oposición a la reclamación previa del trabajador, como luego en la propia reclamación previa interpuesta por la propia recurrente, aportando además cuantos "documentos" y "justificaciones" considerara convenientes. Por otra parte, aunque no fuera así, lo cierto es que la parte ha ejercitado, tras el agotamiento del trámite de reclamación previa, una pretensión de plena jurisdicción ante el orden social, dando lugar al correspondiente proceso, en el que ha podido formular alegaciones y practicar prueba para combatir tanto la incapacidad reconocida al trabajador, como la declaración de responsabilidad".

Al igual que en el supuesto contemplado en la mencionada sentencia, la empresa recurrente tuvo conocimiento de la iniciación del expediente de recargo por falta de medidas de seguridad, habiendo formulado alegaciones el 18 de agosto de 2006. Tras serle notificada la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e imponiendo el recargo de 50%, adjuntando el dictamen del EVI que fue emitido el 19 de enero de 2.007, la recurrente presentó reclamación previa, que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 24 de enero de 2007. Finalmente, tras el agotamiento del trámite de reclamación previa, presentó demanda, dando lugar al correspondiente proceso, en el que ha podido formular alegaciones y practicar las pertinentes pruebas. Por lo tanto a la empresa recurrente no se le ha ocasionado indefensión ya que tenía perfecto conocimiento del expediente, y pudo formular alegaciones y aportar documentos y justificaciones.

TERCERO.- Con el mismo amparo formal, denuncia la demandante infracción del artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social e interesa, subsidiariamente, se fije el importe del recargo de prestaciones en el 30%.

El artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social establece el recargo de la prestación a cargo directo del empresario "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

El artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece en su primer apartado que "los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo", continuando en el párrafo segundo declarando que "en cumplimiento del deber de protección el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta Ley"

Debe tenerse en cuenta, igualmente, lo preceptuado en el artículo 16 del Convenio nº 155 de la OIT cuando establece que "deberá exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razonable y flexible, garanticen que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control son seguros y no entrañan riesgo alguno para la seguridad y la salud de los trabajadores".

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (artículo 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

CUARTO.- Partiendo de la descripción de los hechos recogidos en el Acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo, a que se remite el ordinal 2º del relato fáctico de instancia, el accidente se produce el día 14 de febrero de 2.002, sobre las 12,00 horas, cuando la trabajadora codemandada estaba alimentando la máquina regruesadora con tablones de madera que eran recogidos al final del mecanizado de la pieza por otro trabajador. Por acumulación de serrín, la trabajadora procedió a limpiar manualmente la zona de alimentación de la máquina, siendo alcanzada su mano izquierda por la herramienta de corte, lo que le ocasionó lesiones consistentes en cortes con amputaciones en dedos de la mano izquierda.

Conforme recoge la mencionada Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo, se comprobó que "la máquina que se indicó como lugar donde se produjo el accidente se denominaba "máquina LENCO"; es una máquina combinada que consta de cepilladora, sierra circular, tupi y regruesadora.

No disponía de marcado CE ni de puesta en conformidad.

En función de regruesadora, en la zona de alimentación, la máquina no dispone de resguardos o dispositivos que impidan el acceso a zonas peligrosas o que detengan las maniobras peligrosas antes del acceso a dichas zonas, existiendo riesgos de contacto mecánico con los elementos móviles.

Debe examinarse, a continuación, si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilística por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido, y a la vista de los hechos probados, parece indudable que existen indicios razonables suficientes de de la omisión por el empresario de las medidas de seguridad que le vienen impuestas reglamentariamente en conexión directa con el accidente sufrido por la trabajadora codemandada, para estimar que en la producción del accidente existe una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, sin que quepa la posibilidad de atribuir la producción del accidente a una negligencia temeraria de la trabajadora, o a una situación de fuerza mayor o caso fortuito, por lo que debe concluirse, al igual que en la instancia, afirmando que los incumplimientos imputables al empleador fueron determinantes en la producción del daño, que, quizás, no se hubiera producido, o sus consecuencias habrían sido de menor gravedad, de haber cumplido las condiciones mínimas de seguridad que la máquina regruesadora no tenía, que impidieran el acceso a zonas peligrosas o que detengan las maniobras peligrosas antes del acceso a las mismas, como fue el proceder a la extracción del serrín, de forma manual, con la máquina en marcha, existiendo riesgo de contacto con elementos móviles, como así resultó.

QUINTO.- El artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 establece un recargo "de un 30 a un 50 por 100" de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto, conforme declara la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1.996 , no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta".

Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la cuantía del recargo, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.

De conformidad con esta doctrina jurisprudencial no cabe, en el supuesto concreto, la revisión del criterio establecido en la Resolución administrativa, que la sentencia de instancia confirma, ya que la fijación de la cuantía del 50% de recargo es proporcional al carácter grave de la infracción y a la falta cometida teniendo en cuenta el hecho de homologación de la maquina y de las carencias de ella. Estas circunstancias junto a las concurrentes en la producción del accidente determina, de conformidad con los artículos 1, 14 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1.995 , apartados 2 y 3 del Anexo del Real Decreto 1.215/1.997, de 18 de julio , en relación con el Real Decreto 1.435/1.992, Anexo I, 1.2.1 y 1.2.3, de 27 de noviembre dictado en aplicación de la Directiva del Consejo de la CEE, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre máquinas, la existencia de una infracción grave de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo que motivan el incremento de las prestaciones en el porcentaje establecido en la Resolución administrativa que confirma la resolución recurrida.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación formulado por la empresa XONEL FERNANDEZ SL frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón en los autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Fátima , sobre recargo de prestaciones, confirmando la resolución recurrida.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.