Sentencia Social Nº 3262/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 486/2006 de 07 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0017152

F.S.

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 7 de mayo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3262/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 20 de octubre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 435/2005 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Organización Nacional de Ciegos de España y Juan Miguel . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14-6-2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de octubre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la excepción de prescripción alegada por los codemandados y estimando la demanda interpuesta por D. Juan Miguel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA, debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir la prestación de jubilación que tiene reconocida con arreglo a una base reguladora de 1.606,32.- E mensuales, más las mejoras y revalorizaciones que correspondan, con efectos desde 15.1.2005, condenando al INSS y TGSS a estar y pasar por esta declaración y al INSS a abonar de forma exclusiva dicha pensión de jubilación con arreglo a dicha base reguladora, con absolución de la ONCE de los pedimentos contra ella formulados."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º.- D. Juan Miguel , nacido el día 15.12.37, con D.N.I. nº NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , solicitó del I.N. S.S. en fecha 16.12.2002 pensión de jubilación que le fue reconocida mediante resolución de 13.1.2003, con una base reguladora de 1.048,72 E mensuales, porcentaje de pensión 100% con efectos de 16.12.2002 .

2º.- La citada base reguladora se ha calculado tomando el periodo 1.12.87 a 30.11.2002 según las cotizaciones efectivamente ingresadas por la ONCE obrantes a los folios 106 a 109 dándose por totalmente reproducidas. Dichas cotizaciones fueron en su mayor parte causadas en el Régimen Especial de la Seguridad Social para los Representantes de Comercio.

3º.- El actor ha estado prestando servicios en la ONCE desde el 18.5.87 hasta el 15.12.2002 como agente vendedor del cupón en la vía pública.

4º.- Durante el periodo 4/91 a 9/2001, la empresa ha cotizado por el tope máximo establecido cada año para el colectivo de representantes de comercio.

5º.- En fecha 22.3.2005, el actor presentó escrito ante el INSS con valor de reclamación previa para que se procediera a revalorizar su pensión de jubilación con arreglo a la base real que le corresponde según las retribuciones percibidas, de conformidad con la Sentencia del T.S. de 7.10.2004 .

6º.- En fecha 15.4.2005, el actor presentó nuevo escrito aclaratorio y ampliatorio del anterior, cuantificando la base reguladora en 1.599,69.- E mensuales.

7º.- En fecha 13.6.2005, el INSS dictó resolución desestimando la reclamación previa denegando su responsabilidad en la diferencia de la pensión que, conforme a la Sentencia del T.S. de 9.10.2004 , pueda corresponderle sin perjuicio de la responsabilidad empresarial que, en su caso, pueda declararse.

8º.- De estimarse la demanda la base reguladora sería de 1.606,32.- E mensuales, porcentaje del 100% y fecha de efectos de 15.1.2005, existiendo conformidad de las partes."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó ( Juan Miguel y O.N.C.E.), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- El recurso de suplicación formulado por el INSS se dirige exclusivamente a la censura jurídica de la sentencia de instancia, y por el adecuado cauce procesal del apartado c.) del artículo 191 de la LPL , denuncia la infracción del artículo 126 de la LGSS en relación con los artículos 94, 95 y 96 de la LSS de 1966 , vigente en estos aspectos con valor meramente reglamentario.

Sostiene el INSS que debe ser condenada la ONCE al abono de la pensión, como consecuencia de haber incurrido en infracotización, cuestión ésta que ha sido abordada recientemente por la STS de 28 de junio de 2006, en el RCUD 1424/2005 , en la que se recuerda el contenido de la dictada el 7.10.2004 en unificación de doctrina, conforme a la cual "mientras la ONCE ha venido otorgando tradicionalmente a los vendedores del cupón pro ciegos la consideración de representantes de comercio, la Sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 26 de Septiembre de 2000 (Recurso 1737/99 ) declaró que la verdadera naturaleza de la relación existente entre los expresados vendedores y su empleadora era la correspondiente a un contrato de trabajo de carácter común, y no la mencionada de representantes de comercio. Como resumen del proceso evolutivo acerca del reflejo que en la cotización ha tenido la calificación jurídica del vínculo existente entre la ONCE y sus vendedores, cabe señalar que ante la ausencia de normativa estatal que calificara de forma específica la naturaleza jurídica de la relación existente entre los agentes vendedores del cupón pro ciegos y la ONCE, dicha relación fue calificada como integrante de la de carácter especial prevista en el art. 2.1.f) del ET, por parte de los primeros Convenios Colectivos concertados entre la expresada patronal y sus trabajadores (el primero de ellos, publicado en el B.O.E. de 8 de Junio de 1984, así lo establecía en su art. 42.2 ), y de conformidad con dicha calificación, mutuamente aceptada, vino también mostrando la Seguridad Social su anuencia a la cotización conforme al aludido Sistema especial.

A partir de la citada Sentencia de esta Sala de 26 de Septiembre de 2000 que, como antes se ha dicho, calificó de común u ordinaria la relación de trabajo que nos ocupa, los negociadores del Undécimo Convenio Colectivo de la ONCE, publicado en el B.O.E. de 20 de Agosto de 2001 , acogieron ya la calificación otorgada por la doctrina unificada por parte de este Tribunal Supremo, y en la Disposición Final de este Convenio se establece que los efectos de esta nueva situación se producirán a partir del 1 de Octubre de 2001. Y (en lo que aquí interesa) también la Tesorería General de la Seguridad Social dictó instrucciones en el sentido de que, desde la fecha indicada, la cotización de estos trabajadores se lleve a cabo conforme a la normativa correspondiente a los trabajadores ordinarios del Régimen General, dentro del Grupo 5º de cotización.

De acuerdo con estos razonamientos, y como ya se ha expuesto, la Sentencia de Sala General declaró que la cotización por estos trabajadores se ha de llevar a cabo de acuerdo con la normativa del Régimen General de la Seguridad Social, otorgándose la ya destacada eficacia "ex tunc" a la Sentencia del año 2000, por estimarse declarativa -y no constitutiva- como interpretadora de los preceptos aplicables desde su promulgación".

Al pasar al análisis de la pretendida infracotización, el fundamento jurídico tercero de la STS de 28 de junio de 2006 , recuerda lo siguiente:

" Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 18 de Septiembre de 1980 ,ha venido señalando que, si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder. Esta doctrina ha sido seguida por varias resoluciones posteriores, siendo de citar, por todas, las Sentencias de 1 de Febrero de 2000 (Rec. 694/99), 29 de Febrero de 2000 (Rec. 1106/99), y 5 de Abril de 2001 (Rec. 1838/00 ), cuya doctrina puede resumirse diciendo que la Sala ha entendido que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 94.2.b) de la LGSS de 1966 ,que sigue estimándose aplicable con carácter reglamentario mientras no se desarrolle el art. 126.2 de la LGSS vigente, la responsabilidad por las prestaciones que deriven de accidente de trabajo recae sobre el empresario que de forma reiterada ha dejado de cumplir con su obligación de cotizar, distinguiendo a tal efecto los supuestos de descubierto ocasional (en los que por su intrascendencia la responsabilidad sería de la Entidad Gestora o Colaboradora), de aquellos otros reiterados, duraderos y por ello calificables de rupturistas, por encubrir un verdadero incumplimiento de la obligación de cotizar (en los que la responsabilidad recae sobre la empresa). Doctrina que debe ser aplicable también a todas las prestaciones contributivas, aunque no deriven de accidente de trabajo, pues también la cuantía de estas prestaciones se fija en función de lo cotizado.

Conforme a lo antes dicho, debe llegarse a la conclusión en el sentido de que en aquellos supuestos, como el presente, en los que la ONCE ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS. Ello sin perjuicio del posible derecho de éste a reclamar de aquélla las correspondientes diferencias de cuotas, en la parte no prescrita, cuestión ésta sobre la que aquí no podemos pronunciarnos, al no resultar objeto del recurso."

Aplicando dicha doctrina unificada al caso que nos ocupa es evidente que el recurso formulado por el INSS ha de ser desestimado, confirmando la sentencia de instancia.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por el INSS y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de Barcelona el día 20 de octubre de 2005 en el procedimiento n º 435/2005. Sin costas.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que debe ser preparado por escrito ante esta misma Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación y dando cumplimiento a los requisitos establecidos por los apartados 2 y 3 del artículo 219 de la LPL .

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del TSJ de Catalunya, y expídase testimonio de la misma para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.