Sentencia Social Nº 3264/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1830/2005 de 07 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

SENT. NÚM. 3264/05

SECCIÓN SEGUNDA -

ILMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

ILMO. SR. D. EMILIO LEON SOLA

ILMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIERREZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Siete de Diciembre de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1830/05 interpuesto por Vicente contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de Granada en fecha 28 de Marzo de 2005 en Autos núm. 471/04 ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. DOMINGO BRAVO GUTIERREZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Vicente en Autos núm. 471/04 sobre INVALIDEZ GRADO contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha en fecha 28 de Marzo de 2005 desestimatoria de la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor, D. Vicente , nacido el día 20-071950, con DNI NUM000 , actualmente adscrito al Régimen General de la Seguridad Social, con nº de afiliación NUM001 , de profesión auxiliar administrativo, curso incapacidad temporal desde el 11-04- 2002 siendo alta con propuesta de incapacidad con fecha 26-06-2003, por lo que tras el oportuno expediente de incapacidad permanente, por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 25-11-2003 le fue reconocida una prestación de incapacidad permanente en grado absoluto por enfermedad común, con derecho al percibo de una pensión mensual del 100% de su base reguladora ascendente a 437'46€ al mes, para cuyo cálculo se tuvieron en cuenta las bases de cotización que por obrar al fallo 40 se dan por reproducidas, teniendo como cotización cero, el periodo comprendido entre julio 1996 a mayo 1999. Habiendo precedido el oportuno informe medico de síntesis e fecha 10-09-2003, y dictamen propuesta del EVI de fecha 23-09-2003.

SEGUNDO.- Al discrepar el actor de la base reguladora fijada por la Entidad Gestora, por estimar que le correspondía la de 629'55€, sobre la base del cálculo que por obrar al folio 217 se da por reproducida, entendiendo que tiene cotizado de julio a diciembre de 1996, más todo el año 1997, año 1998, y de enero a noviembre de 1999, formuló Reclamación Previa por escrito de fecha registro 7-01-2004 (folio 112), que fue desestimada por Resolución de fecha 31-05-2004 (folio 171).

TERCERO.- El actor, que estuvo adscrito al RETA, debido al impago de cuotas a la seguridad social, conllevando el oportuno expediente de apremio, acordándose el embargo, por lo que a fecha 5-03-2004, el importe de los débitos perseguidos era de 11.651'37€, y a deducir por cobro (folios 151 y 161):

Periodo IMPORTE

01 1996 a 06 1996 1.404'43€

07 1996 a 12 1996 810'35€

1 01 1997 a 06 1997 1253'32€

Total a Deducir 2.468'10€

Importe Pendiente: 11.651'37€ - 2.468'10€ = 9.183'27€

Periodo Importe

07 1996 a 12 1996 594'08€

01 1997 a 06 1997 1.213'13€

07 1997 a 12 1997 1.466'45€

01 1998 a 06 1998 1.523'45€

07 1998 a 12 1998 1.523'45€

01 1999 a 06 1999 1. 561'48€

07 1999 a 11 1999 1.301'23€

CUARTO.- El actor, formuló demanda con fecha registro Juzgado Decano de 23-07-2004, la que tras ser turnada a este Juzgado de lo Social nº 7, de los de Granada , fue admitida a trámite por Auto de fecha 13-09-2004 , una vez que requerido por Auto de fecha 26-07-2004 para subsanar la falta de aportación de base reguladora, así lo llevo a efecto por escrito de fecha registro 13-09-2004 (folio 12).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Vicente recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social desestimadora de su demanda sobre nuevas bases de cotización para el cálculo de su pensión de invalidez permanente, recurre en suplicación el actor amparándose en los motivos que describen las letras b) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Respecto al primer motivo, revisión de hechos probados, es doctrina de esta Sala que es al juez "a quo" a quien compete en exclusiva la valoración conjunta de la prueba ( art. 97 L.P.L .), quien puede elegir de entre los distintos medios de prueba aquellos que considere mas atinados objetivamente o de superior valor científico, y tal operación ha de ser inamovible en este momento procesal salvo que se evidencie con certeza manifiesta, patente e indudable, el desacierto del juzgador al valorar dicha prueba, siendo necesario además y a fin de la aplicación del apartado b) del art. 191 de la L.P.L ., a cuyo amparo es posible la modificación de los hechos declarados como probados en la sentencia de instancia, a) que se fije el hecho o hechos que han de ser modificados, adicionados o suprimidos; b) que se cite concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, es decir sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas o razonamientos, demuestren la equivocación de dicho juzgador; c) que el recurrente fije de modo preciso el sentido o forma en que el error debe ser rectificado, teniendo en cuenta, además, que el valor fáctico no se pierde por el hecho de que se hagan constar en la fundamentación jurídica determinados datos que tengan el valor procesal de hechos probados; y d) que la modificación tenga trascendencia para la resolución del recurso, pues si carece de esta, es superflua tal modificación.

Pretende se rectifique el hecho tercero para se haga constar la cantidad que el actor ha pagado en el procedimiento de apremio por cuotas no ingresadas del R.E.T.A.; pues bien, en dicho tercero se hace constar en la sentencia como suma de las tres abonadas y que hace efectivamente el total de 2.468 euros, pero ello hay que ponerlo en comparación con la que resulta de los otros hechos probados y con referencia a aquellos periodos en que la cotización fue cero y, por tanto, no se puede tener en cuenta para los cálculos pertinentes de la base y que al final del hecho primero constan expresamente como sin cotización de julio 1996 a mayo de 1999, y en la cifra indicada se comprenden tres abonos en apremio, uno de ellos, el primero de 1.404,43 euros correspondiente al periodo de 1-96 a 6-96, que no se encuentra recogido como abonado, por lo que no puede darse duplicidad; ello se comprueba además, con el folio 161 al que se cita en el hecho tercero. Por lo que se modificara el hecho indicado tercero añadiendo " después de las tres cantidades embargadas y pagadas: las dos ultimas no computadas para hallar la base."

SEGUNDO.- En cuanto al otro motivo fundado en la letra c) se cita como infringido el RD 2530/1970 y su art. 28, efectivamente la regularización a que alude el número segundo no se ha realizado sino de los periodos y cantidades prefijadas, no constando ni citado el requerimiento y transcurso o no del plazo; por lo que el recurso se estima parcialmente en esos dos motivos no tenidos en cuenta como resulta probado, por lo que se estimará la petición subsidiaria para que se realice nuevo calculo con las pretensiones ingresadas referidas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación deducido por Vicente contra la Sentencia dictada el día 28 de Marzo de 2005 por el Juzgado de lo Social nº Siete de Granada, en autos núm. 471/04 sobre invalidez permanente a instancia de Vicente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos estimar en parte la demanda en el sentido de que se realice nuevo cálculo de la base reguladora incluyendo las cantidades ingresadas por cuotas pendientes y no contabilizadas y ello con los efectos pertinentes.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina con las prevenciones contenidas en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.