Sentencia Social Nº 3265/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2893/2008 de 14 de Octubre de 2008

Encabezamiento

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R. C.sent.nº 2.893/08

Recurso contra Sentencia núm. 2.893 de 2.008

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a catorce de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3.265 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 2893/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de mayo de 2.008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante, aclarada por Auto de fecha 28 de mayo de 2.008 en los autos núm. 110/08, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. Paulino , representado por el letrado D.Rafael Ruiz, contra NECOMPLUS S.L., representado por el letrado D.José Mª Orellana Pizarro y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 6 de mayo de 2.008 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando en parte la demanda origen de estas actuaciones, promovida por D. Paulino, frente a empresa NECOMPLUS S.L. , sobre DESPIDO, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido de D. Paulino, sin abono de indemnización ni salarios de tramitación.

D. Imanol, frente a FERROCARRILES DE LA GENERALITAT VALENCIANA, sobre DESPIDO DISCIPLINARIO EN CONEXIÓN CON VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, debo calificar y califico el despido como Improcedente, absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra, dando por válido el reconocimiento de dicha improcedencia efectuada con fecha 4.06.07, y con efectos desde el día 1.06.07 , fecha en que se convalida la extinción del contrato de trabajo, manteniendo el derecho del actor a percibir la cantidad consignada como indemnización, que deberá serle entregada en el supuesto de que aún no la hubiera percibido." El Auto de Aclaración de fecha 28-5-08 dice DISPONGO: "Aclarar la Sentencia nº 252 de fecha 6 de mayo de 2008, dictada en el presente procedimiento en el sentido de que en el Fallo ha de constar: "Estimando en parte la demanda origen de estas actuaciones , promovida por D. Paulino, frente a empresa NECOMPLUS S.L., sobre DESPIDO, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido de D. Paulino, sin abono de indemnización ni salarios de tramitación".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Paulino, con D.N.I. nº NUM000, ha venido prestando sus servicios para la demandada desde el 26.06.06, con categoría de oficial 2ª (Administrativo) , y salario de 1.270'84 euros mensuales incluida parte proporcional de pagas extras. (hecho no controvertido). La demandada tiene por objeto social el mantenimiento y reparación de máquinas de oficina, contabilidad y equipo informático , siendo de aplicación el Convenio Colectivo de ámbito provincial de Industrias Siderometalúrgicas. SEGUNDO.- Con fecha 14.12.07, el sindicato C.C.O.O. presentó preaviso nº 2122 para elección de comité de empresa en el centro de trabajo de la demandada, consignando que el número de trabajadores era 78, que el tipo de elección era total, y que el inicio del proceso electoral era el 14.01.08, lo que fue comunicado a la empresa el 20 de diciembre. (hecho no controvertido). TERCERO.- La Mesa Electoral se constituyó el 14.01.08, y ese mismo día se publicó el calendario electoral , señalando la exposición del censo hasta el 17.01.08, la resolución de las reclamaciones al censo, el día 18 de enero, la publicación definitiva del censo el día 21 de enero, la presentación de candidaturas hasta el 30.01, la proclamación y publicación en tablones el 1.02, y las votaciones para el día 13.02.08. Remitida por la empresa la relación de trabajadores a los efectos de constituir el censo electoral , por el sindicato promotor se formuló impugnación solicitando la inclusión en el mismo del hoy actor y otra trabajadora , Dª Magdalena, al encontrarse los mismos inmersos en un proceso de impugnación por despido, y no habiendo sentencia firme, deben estar incluidos. La Mesa Electoral en reunión de 17 de enero, denegó dicha solicitud, por lo que el Sindicato formuló reclamación ante la Oficina Pública de Registro de Elecciones Sindicales, que concluyó con laudo arbitral nº 6/08, de fecha 11.02.08, estimando la pretensión del sindicato accionante , y ello conforme a los hechos y fundamentos de Derecho que se contienen en el mismo, que se dan por reproducidos a todos los efectos legales. CUARTO.- Tras la impugnación formulada por CCOO, y antes de recaer el laudo arbitral, el sindicato presentó con fecha 30.01.08 ante la Mesa Electoral , candidatura formada por ocho candidatos, fechada en diciembre de 2007, cuyo orden fue decidido en último término, antes de su presentación , y en la que figuraba como número uno Dª Magdalena, y como número dos, el Sr. Paulino, El mismo día la Mesa Electoral acordó excluir de la lista a los dos candidatos , por no formar parte del censo electoral , lo que provocó la presentación de otra candidatura, con exclusión de los mismos, formulando al tiempo reclamación previa que fue desestimada por acuerdo de la Mesa en fecha 5.02.08. Frente a dicha Resolución, CCOO, formuló reclamación en materia electoral, citándose a las partes a una comparecencia el 22.02.08, que fue suspendida por los motivos que allí se indican y que se dan por reproducidos. QUINTO.- Tras el laudo arbitral de 11.02.08, se publicó nuevo censo electoral en fecha 14.02.08. Se plantearon nuevas reclamaciones previas tanto por CCOO, como por el sindicato UGT , siendo ambas desestimadas por la Mesa Electoral el 18.02.08. Finalmente se presentaron nuevas candidaturas por ambos sindicatos, cuyo contenido se da por reproducido a todos los efectos legales. SEXTO.- Con fecha 21.12.07, se comunicó al actor su despido con fecha de efectos del mismo día, alegando en la carta, cuyo contenido se da por reproducido , que el motivo del despedido se sustenta en la necesidad de acomodar la plantilla actual de trabajadores a la nueva realidad productiva de la empresa. En la misma carta, la empresa reconoce la improcedencia del despido ofreciendo indemnización por importe de 2.758'39 euros, al tiempo que se indica que en caso de no aceptar la misma se procedería a su consignación judicial. El actor se negó a firmar la carta de despido, si bien se le entregó una copia de la misma (declaración testifical de Dª Daniela, y Dª Fátima ). El trabajador fue dado de baja el 26.12.07. Con fecha 27.12.07 , la empresa procedió a consignar en la cuenta de consignaciones del Decanato de los Juzgados de Alicante, el importe antes referido, que ha sido percibido por el trabajador. SÉPTIMO.- El actor causó baja por contingencias comunes el 22.12.07, continuando de baja a fecha 25.03.08 (doc. nº 8 a 22 de l parte actora). OCTAVO.- Dª Magdalena, trabajadora de la empresa con igual categoría que el actor, fue despedida igualmente el 21.12.07, mediante carta alegando los mismos motivos que en el caso del actor, y reconociendo la empresa la improcedencia del despido. NOVENO.- Fue Dª Magdalena, la que a mediados de octubre de 2007 , se puso en contacto con el sindicato Comisiones Obreras, manteniendo una reunión con D. Pedro Enrique, responsable de elecciones , a fin de recabar información sobre la celebración de elecciones en la empresa demandada. Dicha iniciativa fue consensuada entre Dª Magdalena y el hoy demandante , quienes a su vez lo comunicaron a determinados compañeros de trabajo, si bien estableciendo entre ellos un "pacto de silencio", a fin de que la misma no fuera conocida ni por la dirección ni por otros trabajadores "afines" a la empresa. (declaración testifical de Dª Magdalena ). DÉCIMO.- Tras conocer el despido del actor, el trabajador D. Luis Pedro, candidato de C.C.O.O., se reunió el día 26 ó 27 de diciembre con los socios de la empresa, en la que preguntado sobre el tema de las elecciones y su inclusión en la candidatura, el trabajador contestó que no podía decir nada por el pacto de silencio existente al respecto. (declaración del Sr. Luis Pedro ) Igualmente y tras el despido el Sr. Pedro Enrique, también se reunió con la dirección de la empresa para pedir explicaciones sobre el despido del actor y de Dª Magdalena , siendo informado que el mismo obedecía estrictamente a motivaciones económicas y organizativas. (declaración del Sr. Pedro Enrique ). UNDÉCIMO- Además del actor y de Dª Magdalena, la empresa ha procedido al despido de otros trabajadores de igual categoría profesional, alegando motivos económicos, al tiempo que se reconoce la improcedencia del despido, como es en el caso de Dª María Inmaculada, el 29.02.08, D. Alejandro , el 7.01.08, y D. Jose Ángel, fecha de despido el 14.03.08. Además en el mes de abril se procedió al despido con igual fundamento de D. Ildefonso, D. Antonio, y Dª Juana, todos ellos con categoría de especialista. Y por finalización de contrato se ha procedido al despido de D. Luis Carlos, con categoría de oficial de 1ª , el 25.04.08, de D. Narciso, y de Dª Marí Juana, ambos con categoría de auxiliar, con efectos de 1.01.08; de D. Humberto, con categoría de especialista el 31.03.08, D. Bartolomé , especialista el 8.02.08; D. Luis Pablo, especialista el 31.01.08; D. Serafin, especialista el 31.01.08, D. Héctor, especialista el 8.01.08. (cartas de despido, certificados de empresa, y nóminas aportadas por la empresa). En este sentido la empresa tras el despido del actor ha procedido a la conversión de varios contratos temporales en indefinidos, y en concreto de un oficial de 1ª , dos auxiliares Administrativos, dos telefonistas y un peón. Las conversiones fueron realizadas entre el 8 de enero y el 14 de febrero de 2008. (contratos de trabajo, comunicación de prórrogas de contratos y comunicación de conversión aportados por la demandada). DUODÉCIMO.- A instancia de la demandada se ha elaborado un Informe sobre la situación económica-financiera de la misma desde el ejercicio 2006 hasta el 30.11.07, (ratificado en juicio).En el mismo se contienen varios datos tales como: gastos de personal en el año 2006 del 44'59% sobre la cifra de negocio, y cifra estimada del 61% para el ejercicio 2007. La cuenta de pérdidas y ganancias de 2006 , arroja un resultado positivo de 958.114'33 euros; mientras que la cifra estimada para el 2007 era de unas pérdidas de 442.093'56 euros. La facturación por actividades en la venta de equipos y comPonentes para el 2006 era de 1.529.798'60 euros, y en el 2007 estimada en 1.032.648'36 euros; la de servicios de reparación y mantenimiento era en el 2006 de 4.911.346'23 euros, y estimada para el 2007 de 5.754.848'03 euros. Es decir que mientras que los ingresos obtenidos para la prestación de servicios y reparación aumentan un 17 %, la facturación estimada por venta de equipos y comPonentes sufre una reducción del 32%. En conclusión, se aconseja una reducción del personal de administración, que esta sobredimensionado en un 50% , proponiendo una cualificación del personal restante, y reforzamiento del personal comercial con incorporación de nuevos empleados. (informe por reproducido). DECIMOTERCERO.- Con fecha 11.12.07, la empresa ALPHYRA PAYMENT SERVICES, S.A.U. una de los principales clientes de la demandada , le comunicó su intención de no renovar el contrato de prestación de servicios suscrito el 16.04.07, al tiempo que se le invitaba a negociar un nuevo marco de trabajo que le permita una reducción de costes del 40%. La demandada facturó a la citada empresa en el 2006 un total de 220.213'08 euros en el ejercicio 2006, mientras que en el 2007 la facturación fue de 136.361'47 euros. DECIMOCUARTO.- Con fecha 5.02.08 , se celebró acto de conciliación ante el SMAC , que concluyó SIN AVENENCIA."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, el cual fue impugnado por el codemandado Necomplus S.L. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declaró la improcedencia le despido del actor, se interpone por este recurso de suplicación postulando la nulidad del mismo. El recurso se articula en dos motivos, el primero redactado al amparo de la letra b) del art. 191 de la LPL, para solicitar la revisión de los hechos probados noveno y décimo a fin de que incluya el siguiente relato de hechos probados, "La empresa decidió despedir a la demandante una vez conocida la convocatoria de elección sindicales (el día 20 de diciembre) y no solo al actor sino a otro de los candidatos DOÑA Magdalena en las mismas fechas. Ahonda en esta conclusión diversos hechos reconocidos por la Sentencia: 1º.- El temor de los trabajadores a las represalias de la empresa que les llevaron a tomar precauciones para que la empresa no adoptara medidas de represalia (hecho probado Noveno en su redacción original). 2º.- Las pesquisas realizadas por los socios de la empresa en averiguación de otros candidatos (hecho probado décimo en su redacción original) en fechas coetáneas al despido de los dos trabajadores y en concreto el día 26 de diciembre (segundo día hábil desde el conocimiento por la empresa de la convocatoria de elecciones). 3º.- Las nuevas contrataciones realizadas por la empresa entre diciembre y febrero nada menos que 9 de las que al menos dos con la categoría de telefonista (la que ostentaba el actor) y la conversión en indefinidos de varios temporales, entre otros el compañero de la demandante que testificó a favor de la empresa y que fue candidato de UGT y que además trabajaba al lado de ella. Todo ello recogido en el Hecho Probado Undécimo). 4º.- Que los despidos producidos a continuación lo son a mediados de enero y finales de febrero es decir con posterioridad a la interposición de la demanda. 5º.- El hecho de que la empresa tardara cinco dias en cursar la baja en la Tesorería General de la Seguridad Social, pese a que (Hecho probado Sexto de la Sentencia) el despido había sido comunicado al parecer de forma fehaciente al demandante el día 21 (ante dos testigos, nada menos) y con efectos de la baja del día 26 y no del 21. 6º.- El hecho mismo de la inexistencia de cualquier justificación razonable del despido".

La revisión no se admite, pues el texto propuesto no se desprende , de forma directa y sin necesidad de argumentaciones, de ninguna prueba documental ni pericial, tratándose mas bien de unas conclusiones de parte impropias de figurar en el relato fáctico de la Sentencia.

SEGUNDO.- 1.El segundo motivo, se redacta al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL , para denunciar la vulneración por la Sentencia de instancia de los art. 28.2 y 37.1 y 2 de la Constitución. Sostiene el recurrente que el despido se produjo con la intención de interferir en el proceso electoral que se encontraba preavisado y provocar la no participación del actor y otro candidato, que se dieron indicios para aplicar la inversión de la carga de la prueba, habiendo reconocido la empresa la improcedencia del despido.

2. Esta Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse en un supuesto idéntico al presente, pero referido a la trabajadora Magdalena, en la Sentencia nº 2399 de 7-7-08, recaída en el recurso nº 1682/08, en la que se dice , " efectivamente cuando se vulnera alguno de los Derechos contenidos en la sección 1° del capitulo 2° del Titulo I de la C.E., se exige que tal violación debe ser efectiva. Por ello, al trabajador demandante se le exige que aporte algún tipo de medio probatorio, pues " la inversión de la carga de la prueba no surge ante la mera invocación del tratamiento discriminatorio, siendo necesario que se acrediten la presencia de circunstancias que constituyan indicios racionales de que está en juego el factor que determina la igualdad" ( ssT.S. 29de julio 1988 , 9 de octubre 1989, 27 noviembre 1989 y 19 julio 1990 ...) Por ello, no basta afirmar que se ha producido un despido discriminatorio, sino que han de reflejarse unos hechos de los que resulte una apariencia de discriminación; por tanto tras la inicial apariencia de discriminación, que traslada la carga de la prueba a la empresa a fin de que ésta acredite la trasgresión de operario, la declaración de nulidad requiere elementos fácticos que la acrediten, pues pudiera darse el supuesto de una imputación transgresora posteriormente no acreditada o dotada de suficiente culpabilidad o gravedad, que justificase la decisión extintiva de la empresa , aunque implique su improcedencia. Dado que la Sentencia de la instancia ha expuesto con detalle la doctrina constitucional al respecto de la violación de los Derechos sindicales y la discriminación, debe darse la misma por reiterada a fin de evitar reiteraciones que serían inútiles. Y a la vista de los hechos declarados, y de los supuestos indicios aportados por la actora en su demanda o deducibles de lo actuado en el acto del juicio oral, debe señalarse que no existen suficientes datos para permitir afirmar la existencia de los mencionados indicios, pues a la fecha del despido realizado, que no fue el único , dado que se enmarcó dentro de una serie de extinciones de contratos, mayoritariamente de personal administrativo, la actividad sindical conocida de la actora, en la empresa, era inexistente, pues el 21 de diciembre del 2007 , en que se intentó la notificación a la trabajadora de su despido, ni siquiera se había producido la inicial conversación entre los socios de la empresa y el candidato de CCOO Sr Luis Pedro , y ello por el pacto de silencio que al respecto se había acordado; de hecho, la empresa solo conoce la inclusión de la actora en las listas electorales más de un mes más tarde, cuando ya no forma parte de la empresa, y ese es el motivo que fundamenta la decisión de la Mesa de excluirla. Por el contrario, existen motivos que pueden justificar la elección de la trabajadora para el despido, al constar que la empresa Alphyra Payment Services SAU, cliente de la demandada, de cuya gestión se ocupaba la actora , había comunicado la no renovación del contrato de prestación de servicios que mantenían ambas, y que había permitido una facturación durante el año 2006 de 220.213,08 euros, pues aunque el contrato se renegoció para el 2007 su facturación se rebajó hasta 136.361,47 euros en el 2007. Por ello, no aparece la conducta de la empresa enmarcada en un planteamiento de discriminación , ni de lesividad a los Derechos sindicales. Y al haber sido ésta, también, la visión ofrecida a la Juzgadora de la instancia en el acto oral del juicio , y la conclusión obtenida, como la de un despido improcedente, deberá dictarse Sentencia en un todo confirmatoria de la instancia."

3. Pues bien, aplicando lo ya expuesto, por elementales razones de seguridad jurídica, al presente caso, en el que consta probado que al actor, con categoría de Administrativo, se el comunicó el despido , reconociendo la improcedencia del mismo, el día 21-12-07, y no fue hasta el 14-1-08 cuando se publicó el calendario electoral y la prestación de candidaturas el 30- 1-08, publicada en tablones el 1-2-08, dictándose laudo arbitral el 11-2-08 permitiendo la inclusión del actor en el censo, habiéndose presentado el 30-1-08 la candidatura en la que figuraba el actor y Magdalena, que fue rechazada y, tras el indicado laudo arbitral , se publico nuevo censo el 14-2-08 y nuevas candidaturas; debe concluirse que el despido del actor se produjo un mes antes de que la empresa pudiese conocer la intención de realizar elecciones en el seno de la misma y, menos de la intención de incluir al actor en las candidaturas. Procediendo, por las razones expuestas desestimar el recurso de suplicación y confirmar la Sentencia de instancia.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Paulino, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 5 de los de Alicante, de fecha 6-5-2008 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.