Sentencia Social Nº 3265/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 371/2007 de 22 de Abril de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

EGA

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 22 de abril de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3265/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 14 Barcelona de fecha dictada en el procedimiento nº 371/2007 y siendo recurrido Carlos María . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha que contenía el siguiente Fallo:

"Que, estimando la demanda interpuesta por Don Carlos María contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar que la base reguladora de la prestación de jubilación contributiva que tiene reconocida el actor, con efectos económicos iniciales desde el día 9 de enero de 2.007, asciende a 1.868,89 euros mensuales, condenando al INSS al estar y pasar por estar declaración con las consecuencias inherentes y condenándole al abono de las prestaciones partiendo de dicha base reguladora así como al abono de las correspondientes diferencias económicas desde la fecha indicada. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante Don Carlos María , nacido el día 23 de mayo de 1.942 (folio 77), solicitó en fecha 10 de enero de 2.007 pensión de jubilación contributiva del Régimen General de la Seguridad Social al haber cesado en la empresa, dedicada a la construcción, para la que prestaba sus servicios como encargado por cuenta ajena en fecha 8 de enero de 2.007 (folios 74 a 85); la prestación de jubilación solicitada le fue reconocida por resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 17 de enero de 2.007, sobre una base reguladora de 1.814,21 euros, con efectos desde el día 9 de enero de 2.007 y sobre un porcentaje de 100 por 100, partiendo de un total de 47 años cotizados, resultando una cuantía mensual inicial de 1.814,21 euros (resolución obrante a folio 87 que se da por reproducido).

Las bases de cotización tenidas en cuenta por la Entidad Gestora son las que figuran en el estadillo de cálculo obrante a folios 88 y 89 que se dan por probadas y por reproducidas.

SEGUNDO.- No conforme con la base reguladora reconocida, al alegar el solicitante no haberse tenido en cuenta las efectivas bases de cotización del período diciembre 2004 a diciembre 2006, el actor presentó escrito de reclamación previa en fecha 7 de marzo de 2.007 (folios 103 y 104 que se dan por reproducidos).

Por resolución del INSS de fecha 19 de marzo de 2.007 fue desestimada la reclamación previa, indicándose que "las bases de cotización del período 5/2005 a 12/2006 han aumentado por encima del incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o en el correspondiente sector" (folios 105 a 107 que se dan por reproducidos).

TERCERO.- En el mes de octubre del año 2.004 se incorporó a la empresa en la que el demandante prestaba sus servicios un nuevo director general y a partir del mes de mayo del año 2.005 se incrementaron con carácter general los sueldos a todos los encargados, de 12 a 14, incluido el actor, y a todos los técnicos (testifical obrante a folio 20 en relación con documentos de cotización obrantes a folios 22 a 63 que se dan por reproducidos; hojas de salario obrantes a folios 64 a 72 que se dan por reproducidos).

CUARTO.- La base reguladora de la pensión de jubilación contributiva calculada conforme a las bases de cotización efectivamente realizadas asciende a 1.868,89 euros mensuales (conformidad partes acto juicio para supuesto estimación demanda folio 19; estadillo cálculo base reguladora obrante a folios 133 y 134 que se dan por reproducidos).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el INSS contra la sentencia que en materia de Seguridad Social en general ha estimado la demanda del trabajador en el sentido de que se incremente la base reguladora por un aumento de la base de cotización en los dos últimos años anteriores a la jubilación. La sentencia en los hechos probados no indica qué incrementos se han producido -aunque señala que se han producido en general para todos los encargados y los técnicos al incorporarse un nuevo director general en octubre del 2004 y aplicarse los aumentos a partir de mayo de 2005- y en los fundamentos indica que no se ha acreditado que el aumento exceda de los previstos en el Convenio Colectivo aplicable.

Recurre en suplicación el INSS denunciando al amparo del art. 191 c) LPL la violación del art. 162 LGSS en relación a la disposición transitoria 5ª de la misma ley , por haberse computado bases de cotización de los dos últimos años por importes superiores a los aumentos del Convenio Colectivo de la construcción aplicable

En el hecho probado 3º se indica que se realizaron los aumentos con carácter general a partir de mayo del 2005, y del hecho 1º resulta que la jubilación se efectuó con efectos de fecha 10/1/2007. Resulta pues que los incrementos responden íntegramente a los dos años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación. Respecto de sus importes, si bien no se indican, en el propio hecho 3º se citan como fundamento del incremento general las bases de cotización que resultan de los folios 22 a 63 y las hojas de salario de los folios 64 a 72, que se dan por reproducidos. Por ello dicho hecho se entiende integrado con el contenido de dichos documentos, de los que resulta que la diferencia entre los importes cotizados es de 2.229 ? en abril del 2005 a 2869 ? a partir de mayo de dicho año, con ligeras diferencias hacia arriba o abajo a partir de agosto, es decir, con una diferencia de unos 600 ? mensuales, equivalente a más de un 25%. Por ello no puede entenderse acertada la conclusión de la sentencia de que no se haya acreditado que el incremento es superior al establecido en el Convenio Colectivo, que es notorio no alcanzaba unos porcentajes de tal entidad, pues el mismo hecho recoge los documentos de cotización y salarios de los que resulta la diferencia en los importes.

El art. 162.2 LGSS citado como infringido, dispone que "no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización, producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable", excepto la aplicación estricta de las normas correspondientes sobre antigüedad y ascensos reglamentarios de categoría profesional, conforme al nº 3 del citado artículo, y todo ello prescindiendo obviamente de aquellos incrementos que hayan sido pactados "exclusiva o fundamentalmente en función del cumplimiento de una determinada edad próxima a la jubilación" (art. 162.4 LGSS ). Por ello, prescindiendo de la existencia o no de fraude de ley, que ha de tenerse en cuenta para el aumento indebido en períodos anteriores a los dos últimos años, no son en ningún caso computables los incrementos que superen en los dos últimos años los aumentos legales del Convenio Colectivo, aumentos que en el presente caso es manifiesto que se produjeron por importes superior, conforme a los mismos documentos que el hecho probado 3º da por reproducidos, pues el aumento fue en torno al 25%.

Por ello ha de estimarse el recurso y revocarse la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 3 de Septiembre de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de los de Barcelona , en el procedimiento núm.371/2007, promovido por Carlos María contra el indicado recurrente ; y, en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.