Sentencia Social Nº 3269/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1146/2015 de 20 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RM

Recurs de Suplicació: 1146/2015

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 20 de maig de 2015

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 3269/2015

En el recurs de suplicació interposat per Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151 i Jesús Carlos a la sentència del Jutjat Social 3 Tarragona de data 16 de setembre de 2014 dictada en el procediment núm. 784/2013, en el qual s'ha recorregut contra la part Valoriza Facilities, S.A.U., Tesorería General de la Seguridad Social i Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. LIDIA CASTELL VALLDOSERA.

Antecedentes

PRIMER.Va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 16 de setembre de 2014 , que contenia la decisió següent:

'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 151, contra D. Jesús Carlos , VALORIZA FACILITIES, S.A.U., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro a contra D. Jesús Carlos , afecto de una INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, para su profesión habitual de Limpiador, Peón Especialista, derivada de enfermedad profesional, así como su derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 18.282,96 euros, equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora establecida en 761,79 euros, sin perjuicio que se deduzcan las cantidades que ha percibido el Sr. Jesús Carlos por la Incapacidad Permanente Total reconocida por el INSS, siendo responsable la MUTUA ASEPEYO de su abono, condenando al INSS-TGSS y al Sr. Jesús Carlos a estar y pasar por la presente declaración.

Se absuelve a la empresa demandada VALORIZA FACILITIES, S.A.U., de los pedimentos de la parte actora.'

SEGON.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'PRIMERO.- D. Jesús Carlos , nacido el NUM000 -1956, con núm. NUM001 de afiliación al Régimen General de la Seguridad Social, tiene su profesión habitual la de Limpiador, Peón Especialista.

(docum. nº 1 y 2 del Sr. Jesús Carlos )

SEGUNDO.- Se inició el correspondiente expediente administrativo en solicitud de una declaración de Incapacidad Permanente derivada de enfermedad profesional, lo que motivó que fuera examinado por el ICAM el día 12-4-2013, que originó la propuesta de la misma la comisión de evaluación de incapacidades de fecha 25-4-2013, con el siguiente cuadro residual: 'Artropatia degenerativa avançada acromioclavicular. Glenohumeral espatlla dreta amb ruptura manegot rotadors y condromatosis sinovial important sense possibilitats quirúrgiques amb limitació funcional'.

(expediente administrativo)

TERCERO.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 30-4-2013, se declaró al demandante, afecto de una Incapacidad Permanente Total, con derecho a percibir el 55% de su base reguladora establecida en 798,01 euros.

(expediente administrativo)

CUARTO.- Contra la indicada resolución, la Mutua actora interpuso Reclamación Previa el 11-6-2013, solicitando se declare al Sr. Jesús Carlos afecto de lesiones permanentes no invalidantes o subsidiariamente afecto una Incapacidad Permanente Parcial, habiendo sido desestimada el 22-7-2013.

(expediente administrativo)

QUINTO.- Las lesiones que padece el Sr. Jesús Carlos actualmente son:

'Artropatía degenerativa avanzada acromioclavicular. Glenohumeral hombro derecho con ruptura manguito rotadores y condromatosis sinovial importante sin posibilidades quirúrgicas con limitación funcional'.

(expediente administrativo, informe del ICAM, pericial del Dr. Martin )

SEXTO.- La base reguladora establecida para la Incapacidad Permanente Parcial derivada de enfermedad profesional es la de 761,79 euros mensuales. La cuantía por el baremo 110 se establece 2.130 euros.

(hecho no controvertido)'

TERCER.Contra aquesta sentència la part actora, Mutua Asepeyo, i la demandada, Jesús Carlos , van interposar un recurs de suplicació, que van formalitzar dins del termini i van impugnar respectivament un cop donat trasllat. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Enfront la sentència d'instància, que estimà la pretensió subsidiària de la demanda presentada per la part actora, s'interposa Recurs de Suplicació tant per la Mútua com pel treballador codemandat, els quals tenen per objecte revisar els fets declarats provats i examinar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència.

SEGON.En el primer motiu del recurs del treballador, correctament emparat en l' article 193 apartat b) de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , interessa es modifiqui el fet provat primer, proposant s'hi afegeixi que l'actor va ser contractat com peó especialitzat, dins del conveni de la neteja de Tarragona i que exerceix funcions de 'limpiador de cristales y suelos'. Fonamenta la pretensió en els documents que esmenta.

La pretensió s'haurà de desestimar, perquè encara que el que es vol afegir és cert, no tindria cap transcendència per a modificar la decisió de la sentència, tal com posteriorment es raonarà.

TERCER.En el segon motiu del mateix recurs, emparat correctament en l'apartat c) de l' article 193 de la Llei processal laboral , la part actora denuncia la infracció de l' article 137.4, de la Llei General de la Seguretat Social i al.lega, en síntesi, que les lesions que pateix l'incapaciten de manera total, per a la seva professió habitual de netejador, tal com va decidir l'INSS, perquè com assenyala l'ICAM en el seu informe, presenta incapacitat per realitzar treballs que requereixin el moviment de l'espatlla i és evident que la professió de l'actor suposa que ha de realitzar aquest tipus de moviments, tant per netejar vidres, que és a la feina a la que es dedica, com per netejar qualsevol altres llocs.

Per la seva part, la Mútua denuncia la infracció de l' art. 150 de la Llei General de la Seguretat Social , per inaplicació i de l'article 137.3 de la mateixa llei, així com de la jurisprudència i argumenta que l'actor té com a professió habitual la de netejador, no la de netejador de vidres, tal com afirma el magistrat d'instància, per la qual cosa no li cal realitzar moviments que suposin que hagi d'aixecar els braços i, en tot cas, que avui en dia existeixen eines especifiques que eliminen o redueixen l'exigència física d'aixecar les extremitats per sobre de l'espatlla, per la qual cosa el grau que li correspon és el de lesions permanent no incapacitants i no el d'incapacitat permanent parcial, tal com va decidir el magistrat d'instància.

La Disposició Transitòria 5ª bis del Text Refós de la Llei General de la Seguretat Social , aprovat pel R.D. L. 1/1994, de 20 de juny, en la redacció que li va donar la Llei 24/1997, de consolidació i racionalització del Sistema de la Seguretat Social, estableix que el que disposa l'article 137 de la mateixa Llei només serà aplicable a partir de la data en que entrin en vigor les disposicions reglamentàries a que es refereix l'apartat tercer de l'esmentat article 137 i que, mentrestant, se continuarà aplicant la legislació anterior. Atès que les disposicions reglamentaries abans citades encara no s'han dictat, segueix en vigor l'article 137.4 i 3 de la legislació anterior.

L' article 137.4 de la Llei de Seguretat Social de 30 de maig de 1994 , defineix la incapacitat permanent total com la situació del treballador que, per malaltia o accident es troba incapacitat amb caràcter permanent, per desenvolupar la totalitat o les fonamentals tasques de la seva professió habitual i la incapacitat permanent parcial com la situació del treballador que presenta unes alteracions en la seva salut, de caràcter permanent, que li produeixen una disminució del seu rendiment en la seva professió habitual, superior en un 33%, sense arribar a impedir-li la realització de les tasques essencials d'aquesta.

Cal observar que, segons l'esmentat article, el que realment es valora és la importància que tenen les limitacions que afecten definitivament el treballador en relació amb el seu rendiment professional en l'ofici que desenvolupa habitualment, sense que tingui importància la incidència que les esmentades limitacions li puguin produir en els altres aspectes de la seva vida o, fins hi tot, en la seva capacitat per exercir d'altres professions. Cal tenir en compte, de la mateixa manera, per aquesta relació entre la limitació definitiva i la professió habitual, que una mateixa seqüela pot constituir una incapacitat permanent per una persona i no pas per una altra. En aquest sentit la jurisprudència ha declarat reiteradament - Sentències de la Sala Social del Tribunal Suprem de 12 de juny i 24 de juliol de 1986 , entre moltes d'altres- el caràcter essencial i determinant de la professió.

QUART.Doncs bé, tenint en compte l'anterior doctrina, el motiu del recurs interposat pel treballador s'ha d'estimar. En primer lloc cal aclarir que té raó el magistrat quan argumenta en la seva sentència, que la professió que cal tenir en compte per a valorar la incapacitat, és la concreta que té reconeguda el treballador i no el lloc de treball que pugui estar ocupant. Concretament, en el present supòsit està clar que el treballador es dedicava a la neteja de vidres, però aquesta no és una professió, sinó una especialitat dins de la professió de netejador, per la qual cosa a aquesta última s'haurà d'estar, tal c om des d'antic ha precisat el Tribunal Suprem.

Aclarida aquesta qüestió i tenint en compte que les lesions no són controvertides, la Sala no comparteix el raonament del magistrat d'instància quan argumenta que el demandant pot continuar realitzant la dita professió. En efecte, cal tenir en compte que les lesions que pateix l'actor, són les que ha declarat provades l'INSS, en base a l'informe de l'ICAM 'Artropatia degenerativa avançada acromioclavicular. Glenohumeral espatlla dreta amb ruptura manegot rotadors i condromatosis sinovial important sense possibilitat squirúrgiques amb limitació funcional' y cal tenir en compte que tampoc s'ha discutit que aquestes lesions provenen de malaltia professional, és a dir, que les ha produït la seva professió habitual.

Doncs bé, amb aquestes lesions, que li provoquen limitació funcional, que no està limitada a que l'actor hagi d'aixecar els braços per sobre de l'espatlla, tal com afirma la Mútua, sinó que es refereix a la limitació en la mobilitat de l'espatlla dreta en general, i que, a més, consta que no es poden eliminar mitjançant una intervenció quirúrgica, impedeixen que el demandant es pugui continuar dedicant a exercir una professió en la qual cal que estigui durant tota la jornada laboral realitzant moviments i fent força amb les extremitats superiors, no tan sols quan hagi de netejar vidres, sinó també quan netegi qualsevol altre lloc o objecte, per la qual cosa s'ha de confirmar la resolució de l'INSS que el va declarar en situació d'Incapacitat Permanent Total per a la seva professió habitual.

CINQUÈ.Els raonaments anteriors suposen la desestimació de l'únic motiu de que consta el recurs de la Mútua, perquè encara que és cert que en l'actualitat existeixen multitud d'aparells que ajuden a realitzar la neteja, disminuint els esforços que cal fer o be evitant en part els moviments dels braços per sobre de l'espatlla, cal afirmar que aquests no es poden evitar en la seva totalitat i que els esforços continuats s'han de seguir realitzant, el que es demostra precisament pel fet de que el demandant pateix unes lesions que ningú no discuteix que procedeixen de la seva professió habitual, per la qual cosa és evident que no la pot continuar realitzant, perquè pateix limitació funcional amb l'extremitat superior dreta.

VISTOS els preceptes legals citats, els concordants i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem d'estimar i estimem el Recurs de Suplicació interposat pel Don. Jesús Carlos i hem de desestimar i desestimem l'interposat per la MÚTUA ASEPEYO contra la Sentència dictada pel Jutjat Social nº 3 de Tarragona, en data 16 de setembre de 2014 , que va recaure en les Actuacions 784/2013, en virtut de demanda presentada per l'esmentada Mútua contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, TRESORERÍA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, VALORIZA FACILITIES, S.A.U. i l'esmentat Sr., en matèria d'Incapacitat Permanent, derivada de malaltia professional i, per tant, hem de revocar i revoquem l'esmentada resolució, absolent a l'INSS de les pretensions de la demanda i confirmant la seva resolució de data 30.4.2013, en la qual va declarar al Sr. Jesús Carlos en situació d'Incapacitat Permanent Total per a la seva professió habitual, derivada de Malaltia Professional.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social, o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.