Sentencia Social Nº 327/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4299/2007 de 31 de Marzo de 2008

Encabezamiento

RSU 0004299/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00327/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0023692, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004299 /2007

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL ASEPEYO

Recurrido/s: Rubén , CONSTRUCCIONES Y EXCAVACIONES LEVERSAN SL , TESORERIA

GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 28 de MADRID de DEMANDA 0000645 /2006

Sentencia número: 327/08-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a treinta y uno de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo

Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4299 /2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JOSE LUIS PUIG GOMEZ DE LA

BARCENA, en nombre y representación de ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL ASEPEYO, contra la

sentencia de fecha 23-3-07, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº28 de MADRID en sus autos número 645 /2006, seguidos a

instancia de ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL ASEPEYO frente a D. Rubén ,

CONSTRUCCIONES Y EXCAVACIONES LEVERSAN SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS,

INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por Accidente de trabajo, invalidez total, cuantía de

la base reguladora o parcial , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. JOSEFINA TRIGUERO AGUDO, y deduciéndose de las

actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El trabajador, D. Rubén nacido el día 3-12-45, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 sufrió accidente de trabajo el día 30 de noviembre de 2004, cuando prestaba servicios por cuenta de la empresa CONSTRUCCIONES Y EXCAVACIÓN LEVERSAN S.L. como Oficial 1ª albañil.

Dicha empresa tenía cubierto el riesgo de de accidentes de trabajo con la Mutua ASEPEYO.

SEGUNDO.- El facultativo de la Unidad de Valoración de Incapacidades emitió su Informe Médico de Síntesis el día 5- 10-05. Previo Dictamen Propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 17-10-05 la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución el día 8-03-06, en la que se declaraba al hoy actor Incapacitado Permanente en grado de Total por accidente de trabajo, sin posibilidad razonable de recuperación, con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 75% de una base reguladora de 1.168,16 euros. (15.017,93 euros anuales), siendo responsable del pago la Mutua de AT y EP de la SS ASEPEYO, con efectos jurídicos y económicos desde el 17-10-05 , fecha de la sesión del equipo de valoración de la Incapacidad.

TERCERO.- Las lesiones objetivadas en el Dictamen propuesta del EVI fueron las siguientes:

"SECUELAS FRACT ACUÑAMIENTO D11, FRANCT RAMAS ILIO E ISQUIOPUBIANA IZDA. FRACT 5º ARCO COSTAL DCHO POLICONTUSIONES APLASTAMIENTO CUERPO VERTEBRAL D11 EN UN 50% LIMITACIÓN MOVILIDAD C. LUMBAR. CICATRIZ CARA LATERAL IZD TOBILLO DCHO."

CUARTO.- El salario anual actor en la fecha del accidente ascendía a 13.421,91 euros, según el siguiente desglose:

-Salario diario: 19,89 euros.

-Antigüedad mensual: 6,14 euros

-Pagas Extraordinarias: Julio: 1189,90 euros

-Pagas Extraordinarias: Navidad: 1189,90 euros

-Vacaciones: 1189,90 euros.

-Plus actividad: 3115,38 euros.

QUINTO.- La Resolución del INSS fue notificada a la Mutua hoy demandante quien interpuso Reclamación Previa el 22- 05-06, siendo ésta desestimada en Resolución de 24-07-06.

SEXTO.- La base reguladora de la I.P.P. en caso de estimación de la demanda sería de 1078,88 Euros. (Base de cotización del mes anterior al accidente).

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimo parcialmente la demanda formulada por ASEPEYO, MUTUA DE A.T DE TRABAJO Y E.P. DE LA S.SOCIAL Nº 151 frente al INSS, TGSS, D.Rubén y CONSTRUCCIONES Y EXCAVACIÓN LEVESAN S.L. y declaro ajustada a derecho la Resolución del INSS de fecha 8-03-06 en cuanto a la calificación de la Incapacidad del actor, como INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, modificándola en cuanto a la Base Reguladora fijada en la misma, que será de 13.421,91 euros. Y condeno a los demandados a estar y pasar por tal declaración".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Letrado D/Dª. JOSE LUIS PUIG GOMEZ DE LA BARCENA, en nombre y representación de ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL ASEPEYO, siendo impugnado por el Letrado D. Jose María Vinuesa Pastor en nombre y representación de D. Rubén.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20-9-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27-3-08 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

UNICO.- Frente a la sentencia que estimando parcialmente la demanda mantuvo la declaración del trabajador demandado de afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual modificando la base reguladora fijada en vía administrativa, se alza la Mutua accionante en Suplicación y formula un único motivo que ampara en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y en el que denuncia la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social ya que, entiende, que radicando la controversia en la valoración de la limitación que origina el acuñamiento de la vértebra D11, ha de acudirse a las pruebas objetivas practicadas cuyo resultado revela que la movilidad está reducida en menos del 50% y no impide al demandante el ejercicio de su profesión, haciéndole tributario de incapacidad permanente parcial, lo que con revocación de la sentencia, solicita que declaremos.

El motivo ha de fracasar al no incurrir la resolución combatida en la infracción que se le achaca, ya que, de un lado, el juzgador "a quo" tuvo en cuenta y ponderó el resultado de las pruebas objetivas a las que alude la recurrente, y si en cuanto a la limitación de movilidad de la columna dorsal, punto de discrepancia eje de esta alzada, se decantó por la fijada en el informe médico de síntesis, no hay razón para preterir su decisión, y la misma en el presente caso, que atendida la profesión habitual del actor, albañil, oficial de 1ª, es, sin duda, de tan gran relevancia que le impide el ejercicio de , al menos, de sus principales tareas, pues prácticamente todas las labores que constituyen su núcleo prestacional conllevan sobrecarga de tal región vertebral, lo que nos conduce a ratificar que el estado del accionante entraña la situación prevista en el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. JOSE LUIS PUIG GOMEZ DE LA BARCENA, en nombre y representación de ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL ASEPEYO, contra la sentencia de fecha 23-3-07 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº28 de MADRID en sus autos número 645 /2006, seguidos a instancia de ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL ASEPEYO frente a D.Rubén, CONSTRUCCIONES Y EXCAVACIONES LEVERSAN SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por Accidente de trabajo, invalidez total, cuantía de la base reguladora o parcial, y en consecuenci debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/4299/07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.