Sentencia Social Nº 327/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 653/2010 de 10 de Mayo de 2010

Encabezamiento

RSU 0000653/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00327/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 653-10

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 25 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 208-09

RECURRENTE/S:NUSA NOS S.L.

RECURRIDO/S: D. Pedro Francisco

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a diez de mayo de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 327

En el recurso de suplicación nº 653-10 interpuesto por el Letrado DON ALEJANDRO LÓPEZ-ROYO MIGOYA, en nombre y representación de NUSA NOS S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de MADRID, de fecha VEINTISIETE DE JULIO DE DOS MIL NUEVE, ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 208-09 del Juzgado de lo Social nº 25 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Pedro Francisco contra NUSA NOS S.L. en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTISIETE DE JULIO DE DOS MIL NUEVE, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que, estimando la demanda deducida por D. Pedro Francisco contra NUSA NOS, SL. debo declarar y declaro improcedente el despido del actor de fecha 12 de enero de 2009; condenando a la empresa demandada a que en el plazo de los cinco días siguientes hábiles al de notificación de la presente resolución, opte entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones anteriores al despido o indemnizarle en la suma de 1.655'10 euros, con abono en todo caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, a razón de 36,78 euros diarios y que a la fecha de la presente resolución ya ascenderían a la suma de 7.245,66 euros. Ello, no obstante, sin perjuicio de que se proceda a descontar el tiempo en que el actor permaneció en situación de incapacidad temporal y los salarios percibidos por el demandante con motivo de la prestación de servicios para otras empresas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante Don Pedro Francisco , con D.N.I NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde el 15 de enero de 2008, con la categoría profesional de Estilista y un salario mensual bruto prorrateado de 1.103"46 euros

SEGUNDO.- La relación laboral entre las partes se inicia en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo de fecha 15 de enero de 2007.

En la cláusula adicional cuarta del contrato se pacta lo siguiente:

« Asimismo, durante la relación laboral que el trabajador mantenga con la empresa NUSA NOS SL se compromete a no mantener ningún tipo de relación profesional o laboral con otras empresas concurrentes a NUSA NOS SL, así como a no desarrollar trabajo por cuenta propia en actividades que se encuentren dentro del ámbito de actuación de NUSA NOS SL. En todo caso, la realización por parte del trabajador de cualquier tipo de actividad laboral o profesional por cuenta propia o ajena, durante su relación laboral con la empresa NUSA NOS SL, requerirá autorización previa por escrito de la empresa.

El incumplimiento por parte del trabajador de este compromiso constituirá una infracción muy grave y será causa de despido, facultando a la empresa a solicitar al trabajador la devolución de todos los importes recibidos de la empresa por este concepto más intereses así como a ejercitar la acciones legales oportunas conducentes al resarcimiento de dicho incumplimiento » (documento n° 2 del ramo de prueba de la parte demandada).

TERCERO.- El día 2 de enero de 2009 el actor acudió tarde a su puesto de trabajo por haber acudido al Servicio de Urgencias del Hospital de La Princesa, aquejado de fuerte dolor en región inguinal derecha, irradiado a toda la pierna derecha, que aumenta en bipedestación y disminuye en decúbito supino.

Diagnosticado el actor de lumbalgia aguda, se le instaura tratamiento farmacológico y se le prescribe reposo domiciliario, ingesta abundante de agua y calor (documento n° 20 de la demandada).

CUARTO.- El día 2 de enero de 2009 el actor cae en situación de incapacidad temporal transitoria, con el diagnóstico de lumbalgia (documentos n° 21 a 23 de la demandada y n° 3 de la actora), situación en la que permanece hasta el 6 de febrero (interrogatorio del actor).

QUINTO-. Las noches del 6 y 7 de enero el actor fue recogido por una amiga en su domicilio y fue conducido por ella hasta un Tablao Flamenco sito en la calle Ribera de Curtidores, en donde, sentado en una silla, cantó para el público piezas de flamenco (interrogatorio del actor y declaración testifical de Don Virgilio y Doña Eva María y medio audiovisual)

SEXTO.- El día 12 de enero de 2009 la empresa entrega al actor una carta en la que se le comunica el despido disciplinario con efectos desde esa fecha.

Dicha carta obra unida como documento n° 1 de ambos ramos de prueba y su contenido se da por reproducido.

SEPTIMO.- Tras el despido el actor ha venido prestando servicios para las siguientes empresas:

-Azafatas de Imagen Marketing: 13 de febrero de 2009; 20 de marzo de 2009; 27 de marzo de 2009, y 3 de abril de 2009

-The Gang Spain SL: 1 de abril de 2009

( vida laboral del actor obrante en el expediente)

OCTAVO.- La empresa demandada se halla afecta al Convenio General de Trabajo para Peluquerías, Institutos de Belleza y Gimnasia (BOE 29-10-2005 )

NOVENO.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni de representación de los trabajadores

DECIMO.- Con fecha 5 de febrero de 2009 tuvo lugar el acto de conciliación ante el SMAC, con el resultado de celebrado sin avenencia."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda de despido, por motivos disciplinarios, formulada en autos, y declaró su improcedencia, recurre en suplicación la empresa demandada, NUSA NOS, SL, por considerar, la recurrente, existen causas suficientes para desestimar la demanda y declarar la procedencia del despido.

Con amparo procesal en el apartado b) del art. 191 de la L.P.L., la recurrente interesa tres revisiones de hechos. En concreto, y para el hecho probado 3º la recurrente propone la siguiente redacción alternativa: "El 2 de Enero de 2009 el actor acudió tarde a su puesto de trabajo por acudir al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario La Princesa aquejado de fuerte dolor en región inguinal, dolor de intensidad 9/10, de características presentes, de varios días de evolución, que ha ido increscendo, localizado en región inguinal derecha, irradiado a toda la pierna derecha, que aumenta en bidepestación disminuye en decúbito supino. Se asocia a parestesia en planta de pie derecho, con sensación de quemazón. Ocasionalmente también se asocia a cervicalgia. Diagnosticado el actor de lumbalgia aguda se le instaura abundante tratamiento farmacológico durante como mínimo cinco días y se le prescribe reposo domiciliario, ingesta de abundante agua, y calor como mínimo durante cinco días cada ocho horas y quince minutos". Se basa para ello en el informe del Servicio de Urgencias del Hospital "La Princesa", de fecha 2-1-2009, que obra reproducido a los folios 89 al 91 y 110 al 113 de los autos, y que sólo en parte se ha reflejado en el hecho probado en cuestión. Pero al tratarse de documental suficiente, que recoge en su literalidad los términos propuestos por la recurrente, y con trascendencia para poder alterar el signo del fallo que se recurre, se impone su estimación.

Para el hecho probado 5º se propone la siguiente redacción: "Que las noches del 6 y 7 de enero el actor fue recogido en su domicilio por una amiga y fue conducido por ella a un Tablao Flamenco sito en la Calle Cuchilleros en donde en un establecimiento público, en una tarima, fue presentado y cantó piezas de flamenco. Se encontraba sentado en una silla dura, típica de Tablao Flamenco, y en el borde de la misma". Se basa para ello en las fotografías y en el DVD que obran a los folios 92 al 100 de los autos, así como en otras actuaciones judiciales que obran documentadas a los folios 120, 124 y 131 de los autos, y de las que, y a su juicio, se desprende el lugar de las actuaciones - c/ Cuchilleros -, la forma en que fue presentado el actor, y el modo en que éste desarrolló su actuación artística, "sentado en una silla dura, típica de Tablao Flamenco y en el borde de la misma". Pero, y al margen del posible error padecido en la concreción de la ubicación exacta del Tablao en que actuó el actor, -lo que es irrelevante para alterar el signo del fallo que se recurre-, o la forma en que al parecer fue presentado, el resto de circunstancias ya se recogen, aunque en lugar inadecuado, en el F. de D. 3º, al referir, con remisión al informe pericial médico que obra a los folios 104 al 109 - doc. nº 33 de la empresa -, las contraindicaciones de un proceso de lumbalgia como el padecido por el actor. Por ello, y por su carácter redundante, debe ser desestimado.

Por último, y como nuevo hecho probado, la recurrente propone la siguiente redacción alternativa: "La recuperación completa de un proceso de lumbalgia aguda se produce en dos o tres semanas con medidas sencillas y la mejoría comienza a los cinco o seis días. El tratamiento más aceptado de forma general para la citada dolencia es reposo estricto en la fase aguda y de cuatro a cinco días en cama dura. Para la dolencia que padecía el actor está médicamente contraindicado los movimientos de espalda, girar el tronco y el permanecer sentado en una silla no ergonómica". Se basa para ello en la documental obrante a los folios 104 al 109 de los autos, que corresponde al doc. nº 33 del ramo de prueba de la empresa, y que fue ratificado en el curso del juicio. El hecho es cierto, y tiene adecuado respaldo documental. Pero en lo sustancial ya figura en el F. de D. 3º, al afirmar, con remisión a dicho informe, que "la sedestación -sic - en una silla dura y no ergonómica mientras canta y los movimientos del tronco vienen contraindicados en un proceso de lumbalgia". Por ello, y dado su carácter redundante o reiterativo, se impone asimismo su desestimación.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo del recurso, que se ampara en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L ., la recurrente denuncia la infracción, con abundante cita de diversa doctrina de los tribunales, del art. 54.2 .d), en relación con el art. 55 , ambos del E.T., al estimar que el comportamiento del actor, al realizar una actividad que está contraindicada con su enfermedad, constituye un supuesto de trasgresión de la buena fe contractual, que es merecedora del despido. Aduce en esencia la recurrente que habiéndose prescrito al actor guardar reposo domiciliario, consecuencia del proceso de lumbalgia padecido y diagnosticado, realizó no obstante actividades, retribuidas o no, que estaban contraindicadas, interfiriendo negativamente en su proceso de curación, como el salir de noche a cantar en público en un Tablao Flamenco, en una silla de respaldo y asiento recto y duro, y realizando movimientos de tronco.

Tal como entre otras muchas ya tiene declarado esta misma Sala y Sección en sentencia de fecha 10-3-2008, EDJ 45796 , "no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad temporal constituye trasgresión de la buena fe contractual y es sancionable con despido, sino sólo aquella que, a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, es susceptible de perturbar la curación del trabajador, o alargar la duración de la enfermedad, o bien evidencia la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa (SSTS. 24 jul. 90, EDJ 1990/8034, 18 dic. 90, EDJ 1990/11646, entre otras )". O conforme también se razona en la sentencia de esta misma Sala y Sección de fecha 17-9-2007, EDJ 339287 , respecto a la realización de una actividad gratuita o retribuida por el trabajador durante la situación de incapacidad temporal, "la razón justificativa del despido que está latente en esta ilícita actuación se compone de una triple vertiente: impide o demora la recuperación médica, cargando sobre la Seguridad Social el coste de la prestación destinada a que el beneficiario de la misma obtenga una renta sustitutiva del salario mientras se encuentra incapacitado temporalmente para el trabajo; perjudica a la empresa, que ha de afrontar la inasistencia de quien se halla en situación de baja médica al puesto de trabajo, lo cual exige adoptar las necesarias medidas o recursos para sustituir al incapacitado, que si no contribuye a su curación prolongando la baja médica incide sin duda alguna en un proceder engañoso y fraudulento; y, en fin, puede también producir, según las circunstancias del caso, un perjuicio o incomodidad para los demás trabajadores en cuanto éstos han de realizar labores de complemento o suplencia de la actividad de quien se encuentra transitoriamente inhábil para desempeñar sus ordinarios cometidos, dándose un perjuicio efectivo si el interesado no pone los medios recomendados por los servicios sanitarios para alcanzar la mejoría de la enfermedad que le impide trabajar. En consecuencia, aunque la doctrina jurisprudencial ha suavizado las reglas de aplicación anteriores del precepto estatutario - el art. 54.2.d) del E.T . - de carácter más restrictivo en los casos de actuación laboral realizada por el trabajador en incapacidad temporal, actualmente los Tribunales de lo Social adoptan soluciones más acordes y matizadas según la especificidad de cada supuesto enjuiciado, y así, la STS de 24-7-1990, EDJ 1990/8034 , dice que "no toda actividad desarrollada durante la situación de ILT es sancionable con el despido, sino sólo aquélla que, a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación...es susceptible de perturbar la curación del trabajador, o evidencie la aptitud laboral de éste con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa"; también la STS de 4-5-1990, EDJ 1990/4718, recordaba que "la doctrina de la Sala ha declarado que constituye una trasgresión de buena fe contractual sancionable con el despido la realización de trabajos durante la situación de incapacidad temporal cuando a través de la actividad realizada se dificulta seriamente el proceso de curación o se evidencia la aptitud laboral del trabajador -Sentencias de 3 de abril, EDJ 1987/2699 y 7 de julio de 1987 ( y ) y 26 de enero de 1988 EDJ 1988/10439 ". Conforme a esta idea, es indudable que la consideración de la conducta del trabajador merece el correspondiente enfoque desde la perspectiva del derecho disciplinario sobre la base esencial de dos parámetros: el diagnóstico causante de la incapacidad temporal y el tipo de actividad desempeñada, junto con las particularidades concretas de la situación enjuiciada".

En el caso de autos se trata de un trabajador que fue diagnosticado de lumbalgia, tras acudir el 2-1-2009 al Servicio de Urgencias del Hospital "La Princesa", "aquejado de fuerte dolor en región inguinal derecha, irradiado a toda la pierna derecha, que aumenta en bipedestación y disminuye en decúbito supino" - hecho 3º -, causando baja por I.T. esa misma fecha - hecho 4º -, situación que prolongó hasta el día 6-2-2009, en que causó alta médica - hecho 4º -, habiéndosele prescrito, como tratamiento a sus dolencias, y entre otras prescripciones, reposo domiciliario y calor - hecho 3º -. También se afirma en la resolución de instancia que estando el trabajador accionante en I.T. se desplazó las noches del 6 y 7 de enero a un Tablao Flamenco donde actuó para el público allí asistente, cantando piezas de flamenco - hecho 5º -, permaneciendo en una silla dura y no ergonómica y realizando movimientos de tronco - F. de D. 3º -, lo que esta contraindicado con el proceso de lumbalgia padecido - igualmente F. de D. 3º -.

Pues bien, y sobre dichos presupuestos de hecho, se ha de concluir, con la recurrente, concurre en autos un supuesto de trasgresión de la buena fe contractual, ex art. 54.2.d) del E.T ., que es merecedor por ello de la sanción máxima de despido, pues con su actuar el demandante no sólo pudo haber fingido las dolencias que dijo le aquejaban - lo que no parece haberse acreditado -, sino, y lo que sin duda es más relevante, puso en riesgo su proceso de curación, ya que, y conforme también le fue imputado en la carta de despido - folio 4 de los autos -, su comportamiento, acudiendo de noche dos días a un Tablao Flamenco para cantar a los allí asistentes, es incompatible, dadas las condiciones en que se desarrolló su actuación, con la causa de la baja médica diagnosticada, la lumbalgia, al estar contraindicado con el tratamiento prescrito, consistente en guardar reposo domiciliario, impidiendo de esta manera su proceso de curación, o al menos dilatándolo en el tiempo, habida cuenta de que no cursó el alta médica hasta el 6-2-2009.

No es óbice a todo ello el hecho de que el actor no cobrase por aquellas actuaciones, como extremo sobre el que hace especial mención la resolución de instancia, ya que lo realmente trascendente, en cuanto elemento entorpecedor del proceso de curación, es el desarrollo en sí de la actividad incompatible, con independencia de su carácter retribuido, o no. Y lo mismo cabe decir en relación a la posible simulación de la enfermedad - art. 37.5 del Convenio Colectivo General de Peluquerías, Institutos de Belleza y Gimnasios, BOE de 6-3-2007 , que la califica como falta grave -, pues no sólo se le imputaba al actor esa posible ficción, sino además, y de ser cierta la enfermedad aducida - cuya concurrencia si se ha estimado acreditada -, que con su comportamiento se ponía en riesgo el proceso de curación, con cuantas demás consecuencias son propias y derivan de dicho actuar irregular.

Por todo ello, y siendo de observar las infracciones normativas denunciadas en el recurso, se impone su estimación y la revocación de la resolución recurrida, para en su lugar declarar la procedencia del despido, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación - art. 55.7 del E.T .-, con desestimación de la demanda formulada y absolución a la demandada recurrente de las pretensiones deducidas en su contra, a quien se devolverá el depósito especial y las consignaciones efectuadas para recurrir - art. 201 L.P.L . -, y sin expresa condena en costas - art. 233 L.P.L . -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por NUSA NOS S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de MADRID, de fecha VEINTISIETE DE JULIO DE DOS MIL NUEVE en virtud de demanda formulada por D. Pedro Francisco contra NUSA NOS S.L., en reclamación de DESPIDO, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, para, y en su lugar, declarar la procedencia del despido, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, con desestimación de la demanda formulada y absolución a la demandada recurrente de las pretensiones deducidas en su contra. Dése el destino legal a los depósitos constituidos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del deposito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 653-10 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.