Sentencia Social Nº 327/2010, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 273/2010 de 22 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a VEINTIDOS DE NOVIEMBRE de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por JOSE MANUEL PIQUER MARTIN-PORTUGUES, en nombre y representación de UTE HNV SALINAS IZCO, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Pamplona/Iruña sobre Recargo prestaciones falta medidas de seguridad, ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª CARMEN ARNEDO DIEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº CUATRO de los de Navarra, se presentó demanda por UTE HNV SALINAS IZCO, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se acuerde declarar anulada la Resolución del INSS que trae causa por la inexistencia de responsabilidad empresarial a cargo de UTE NHV SALINAS IZCO en el expediente de Recargo de Prestaciones por Falta de Medidas de Seguridad e Higiene en el accidente de trabajo sufrido por el Sr. Cipriano , el dia 5 de Junio de 2008, o, subsidiariamente a lo anterior, reduzca el procentaje del recargo impuesto al importe mínimo del 30 %, obligando a las personas y entidades demandadas a estar y pasar por tal declaración.

SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la demanda sobre recargo de prestaciones interpuesta por UTE HNV SALINAS IZCO frente a INSS, TGSS y Cipriano debo absolver y absuelvo a éstos de los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- Don Cipriano , nacido el 27 de junio de 1968, afiliado a la Seguridad Social con el número 31/102191333, y trabajador de la empresa CONSTRUCCIONES COTRO S.L desde el día 26 de febrero de 2007, con la categoría profesional de Encofrador, empresa esta subcontratada por la UTE HNV SALINAS IZCO, integrada por las empresas DHO Infraestructuras S.A. y Harinsa Navasfalt S.A, para le ejecución de trabajos de encofrado, desencofrado y hormigonado en la obra construcción de la Autovía Pirineo A2.- SEGUNDO.- El 5 de junio de 2008 sufrió un accidente de trabajo estando realizando su trabajo en dicha obra, realizando la instalación mediante soldadura de las placas de anclaje de los pretiles, sobre las armaduras de una de las vigas laterales (zuncho) de un puente de construcción sobre el río Elorz (denominada estructura E-6). Como se recoge en el acta de infraccion ( fol 75 y siguientes de los autos) En dicha estructura ya se habían colocado las vigas, las prelosas, el encofrado y la ferralla para la realización de los tableros del puente, y estas placas de anclaje debían colocarse en los bordes de los tableros cada 2,5 metros de separación antes de hormigonar, ya que poseen 6 argollas que van embebidas en el tablero y constituyen el anclaje de los pretiles definidos.- La fase de trabajo en la que se encontraba cuando ocurrió el accidente consistía en que dos operarios colocasen las placas, uno de ellos el trabajador accidentado, las posicionaba sujetándolas con las manos en el lugar definitivo, y otro iba soldando a la ferralla del zuncho las barras que previamente pasaban por las argollas de las placas. Después de haber soldado trece placas, encontrándose en la catorce, el Sr. Cipriano apoyó sus nalgas en la barandilla intermedia doblándose el clavo que la sujetaba por lo que cedió y el trabajador se cayó a través del hueco, desde una altura aproximada de 15 metros sobre un pequeño talud de tierra y piedras causándole lesiones que consistieron en fracturas de fémur, costillas y brazo izquierdo (acta de infracción).- TERCERO.- Como consecuencia del accidente de trabajo se levantó acta de infracción contra la empresa demandante con propuesta de sancion de 6000 euros por las infracciones de los artículos 14 y 15 g) y h) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y Anexo 4º C3 en relación al artículo 11.1 c) del Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción y al amparo de lo dispuesto en el artículo 12 del Real Decreto Legislativo 5/2000 por el que se acuerda el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del orden de lo Social.- CUARTO .- Como medida de protección contra las caídas a distinto nivel se había instalado barandillas metálicas clavadas con un único clavo en cada extremo a unos soportes verticales de madera. Los soportes de las barandillas consistían en tablas de 13cm. de anchura, 30 Mm. de grosor y 2,5 metros de largo, separadas entre sí 2 metros. Estas tablas, a su vez, estaban clavadas a los tableros de encofrado del zuncho, encontrándose éstos finalmente agarrados al lateral de la prelosa.- La altura de la barandilla, medida desde la parte superior del zuncho al larguero superior, era de 04 metros y al larguero intermedio de 0,54 m., haciendo a la vez de rodapié los tableros de encofrado.- Según indican los entrevistados, las barandillas fueron colocadas por trabajadores de Cotro siguiendo las indicaciones expresadas de D. Martin , encargado de la obra por parte de la contratista.- Para posicionar las placas mientras se soldaban, el trabajador accidentado mantenía una postura agachada con las piernas flexionadas, y de vez en cuando, según reconoció aquél a D. Luis Angel , técnico del Instituto Navarro de Salud Laboral que realizó la investigación del accidente, 'casi se sentaba en la barandilla intermedia porque la altura de ésta era idónea y le ayudaba el descansar de la postura forzada.- QUINTO.- El trabajador accidentado tenía un peso aproximado de 68 kilos, varios años de experiencia en la construcción y había adquirido formación sobre prevención de riesgos laborales en su puesto durante el año 2007.- SEXTO.- En el informe emitido por el Instituto Navarro de Salud Laboral en relación al accidente se establece a modo de conclusión que aquel fue debido a la falta de resistencia mecánica de la protección perimetral, que debía estar construida para poder soportar la carga de una persona que se apoya o cae en dirección a la protección, en las condiciones que establece la norma UNE - EN 13374:2004.- Peligrosidad intrínseca de una protección de resistencia insuficiente ya que puede favorecer una falsa confianza y no utilizar otros medios alternativos de protección, siendo por lo tanto una situación más peligrosa que si no hubiera ningún tipo de protección.- Obra en los autos el informe emitido del Instituto Navarro de Salud Laboral que se da por reproducido.- SÉPTIMO.- Puesto en conocimiento de la Dirección Provincial escrito de iniciación de actuaciones procedentes de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, incoándose el procedimiento sancionador que concluye con la resolución 1037/2008 de 28 de noviembre de la Directora General de Trabajo y Prevención de Riesgos que conforma la propuesta de sanción formulada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el acta de infracción 1312008000056290 e impone a la empresa UTE HNV SALINAS IZCO la sanción de 6.000€, resolución ( no se interpuso recurso de alzada) que devino firme.- OCTAVO.-. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social presentó ante el INSS escrito de iniciación de expediente por falta de medidas de seguridad e higiene, tramitándose el mismo y en el que consta escrito de alegaciones de la demandante oponiéndose a este, que finalmente concluyó con resolución del INSS de 23 de octubre de 2009 por la quese declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el Sr. Cipriano con fecha 5 de junio de 2008, declarando en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado sean incrementadas en un 40% a cargo exclusivo de la empresa responsable 'UTE HNV SALINAS IZCO '. Así como declarar también la procedencia a la aplicación del mismo incremento con cargo a esta empresa respecto a las prestaciones que derivadas del accidente mencionado pudieran conocerse en el futuro.- Interpuesta reclamación previa frente a esta resolución, esta fue desestimada (Obra en los autos y se da por reproducida).- NOVENO.- La entidad aseguradora de las contingencias profesionales, de la empresa para la que prestaba servicios el actor era MUTUA FREMAP y obra en los autos informe de esta y en ella se recoge como juicio clínico lo siguiente: - 'Paciente de 49 años que sufrió accidente laboral al caerse el 05/06/2008 desde 10 metros de altura. Fue atendido en primera instancia en el Hospital de Navarra donde fue diagnosticado de: Fracturas costales izquierdas con contusión pulmonar. Fractura luxación de humero izquierdo, fractura intraarticular desplazada de extremo distal de radio izquierdo, fractura subtrocantérea de cadera izquierda. Se realizó tratamiento conservador en las fracturas de húmero y muñeca, se le practicó reducción y osteosíntesis con clavo Gamma corto en cadera. Trasladado a nuestro hospital el 10/06/2008. Se inicia tratamiento rehabilitador en nuestro centro, en su evolución clínica destaca la presencia dolor latero cervical izquierdo. Al completar estudio diagnóstico apreciamos una masa necrosada en cadera laterocervical izquierda profunda del cuello junto con adenopatías en axila izquierda. Se ingresó en planta para tratamiento analgésico mientras se completaba estudio de imagen y analítico. Dado que decide tralado con fecha 08/09/2008 al hospital de la red pública sanitaria de Portugal para que una vez resuelto sea de nuevo remitido a nuestra mutua para completar tratamiento de su problema musculoesquelético.- El paciente es dado de alta red sanitaria pública el 22/04/2009, aporta informe que constata el diagnóstico carcinoma de pared posterior de hipofaringe T2 N3 M0, actualmente sin señales de recidiva locoregional.- En el momento actual el paciente está muy delgado. Deambula sin ayudas.- Las fracturas están consolidadas clínicamente y confirmado con diagnóstico por imagen. Presenta debilidad generalizada, en tren superior existe limitación de la movilidad del hombro izquierdo y en menor grado de la muñeca izquierda'.- Y como secuelas derivadas de dicho accidente: 'limitación de la movilidad de hombro izquierdo y limitación de esfuerzo global en miembro superior izquierdo (Informe de 12 de junio de 2009)'.- Incoado expediente de Incapacidad por resolución del INSS de fecha de registro de salida 14 de septiembre de 2009 se reconoció al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes: baremo 71, 77 y 110, que respectivamente corresponden a hombro: limitación movilidad conjunta articulación en menos de un 50%, muñeca: limitación de movilidad en menos de un 50% en muñeca izquierda y cicatrices: no incluidas en epígrafes anteriores. Y ello en base al dictamen del l EVI que recoge como cuadro clínico residual: - 'AT con resultado de fracturas costales iz con contusión pulmonar. Frax- lux húmero iz. Frac intraarticular displazada de extremo distal de radio iz, frac subtrocantera de cadera iz'.- Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:- 'Secuelas: limitación de la movilidad del hombro iz y muñeca izda.'

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan cuatro motivos, amparado el primero en el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , para revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas practicadas, y los otros tres motivos al amparo del artículo 191 .c) del mismo Texto Legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los arts. 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, sobre Prevención de Riesgos Laborales, 19 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 5.1 de la Directiva 89/391/CEE , sobre protección de la seguridad y salud de los trabajadores y responsabilidad del empresario en el alcance de tal protección.

SEXTO: Evacuado traslado del recurso no fue impugnado por la representación procesal de las demandadas INSS, TGSS y Cipriano .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda deducida por UTE HNV Salinas Izco a través de la cual solicitaba se dejase sin efecto la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que le imponía un recargo de prestaciones del 40% derivadas del accidente laboral sufrido el 5 de junio de 2008 por D. Cipriano y, con carácter subsidiario, que se rebajase al 30%.

Frente a dicho pronunciamiento se alza en Suplicación formulando un primer motivo, correctamente amparado en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, interesando la revisión del hecho probado tercero para que en el mismo se refleje que la Inspección de trabajo calificó la infracción como grave, considerándose en su grado mínimo conforme al artículo 39.3 letra c) del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social.

Pretensión revisoría que no cabe acoger dada su intrascendencia en orden a lograr modificar el pronunciamiento de instancia dado que no desvirtúa la existencia de una infracción grave aun cuando la sanción se impusiese en grado mínimo.

SEGUNDO.- Como motivos de censura jurídica (artículo 191 c ) de la L.P.L.) se formulan tres en los que se denuncia infracción del artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los arts. 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, sobre Prevención de Riesgos Laborales, 19 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 5.1 de la Directiva 89/391/CEE , sobre protección de la seguridad y salud de los trabajadores y responsabilidad del empresario en el alcance de tal protección.

Varios son los argumentos esgrimidos por la parte recurrente:

1º) Que las normas contenidas en el expediente administrativo y citadas por el Juzgador no contienen una infracción concreta de la falta de medidas de seguridad, sino que aluden a preceptos genéricos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y del Decreto 1627/1997, de 18 de julio , acusando una falta de motivación evidente para imponer el recargo.

2º) Que el recargo por falta de medidas de seguridad no es una responsabilidad objetiva que deba imponerse a la empresa en todo caso de accidente ni siempre que se produce una omisión de medidas de seguridad y, por su aspecto sancionador, el recargo debe interpretarse con criterio restrictivo de tal forma que aun existiendo infracción no habrá recargo si esta no es causa directa del accidente ya que la relación de causalidad ha de probarse. Añadiendo que en el supuesto enjuiciado el accidente no derivó del incumplimiento de normas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o de la adecuación, formación o instrucción del trabajador, sino de la incorrecta utilización de las protecciones de borde por parte del trabajador accidentado, quien utilizó las barandillas metálicas para descansar, apoyando las nalgas.

3º) Que la fijación de la cuantía del recargo debe ser graduada por el Juzgador según la gravedad de la infracción y, en el presente caso existen varias circunstancias que exigen aminorar el porcentaje impuesto pues, a mayor abundamiento, no debe olvidarse que el artículo 22.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , en relación con el artículo 14.1 , permite al trabajador interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo en caso necesario,cuando considere que dicha actividad entraña un riesgo grave e inminente para su salud y seguridad. Entre las circunstancias que justificarían la minoración en el porcentaje del recargo señala que el acta de infracción de la Inspección de Trabajo calificó los hechos como graves en grado mínimo, que el trabajador accidentado había adquirido formación específica sobre prevención de riesgos laborales, que el accidente aconteció por razones absolutamente imprevisibles, ajenas a cualquier acción preventiva y, por último, que la empresa contaba con la preceptiva documentación en materia de Seguridad e Higiene y con un Coordinador propio para toda la planificación y cumplimiento de las acciones preventivas en materia de seguridad.

Este Tribunal Superior en sus Sentencias de 30-4-1998, 24 de octubre de 2000, 30 de abril, 26 de julio y 31 de octubre de 2001, 13 de junio de 2003, 27 de diciembre de 2006 y 29 de diciembre de 2009, entre otras, tiene declarado que el llamado «deber de seguridad» o «deuda de seguridad» de la empresa con sus trabajadores se configura claramente en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 4.2, d) del Estatuto de los Trabajadores , establece que «en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene», derecho que ratifica el artículo 19.1 de la Ley diciendo: «El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene», y así mismo debe mencionarse el artículo 2.º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 8 noviembre 1995 en el que se alude a los principios generales relativos a la prevención de los riesgos profesionales para la protección de la Seguridad y de la Salud.

Igualmente el artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, y, siguiendo una amplia tradición legislativa - artículo 5 de la primera Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 , artículo 65 del Real Decreto 29 diciembre 1922 , por el que se aprobó el Reglamento Provisional de la Ley de Accidentes de Trabajo del mismo año, artículo 27 del Texto Refundido aprobado por Decreto 22 junio 1956 y artículo 55 del Texto Refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto de la misma fecha que el anterior-,dispone: «Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador».

En interpretación de este precepto existe una abundante doctrina Jurisprudencia y judicial declarada tanto por el Tribunal Supremo como por los Tribunales Superiores de Justicia cuyo contenido puede sintetizarse del modo siguiente:

1. Ha de partirse de la base de que la jurisprudencia tradicional ha venido destacando el carácter sancionador y no indemnizatorio del recargo en las prestaciones establecido en el art. 123 de la LGSS (antes, art. 90 del Texto de 1974 ). Criterio ratificado por la STC 158/1985 de 26 noviembre , al decir que dicho recargo «constituye una responsabilidad a cargo del empresario, extraordinaria y puramente sancionadora» (en la misma línea, las SSTS 8 marzo 1993 y 8 febrero 1994 . Y ello, aunque igualmente se haya entendido que pese a tan evidente carácter sancionador, respecto del accidentado tiene un sentido de prestación adicional de carácter indemnizatorio que viene a atribuirle una naturaleza dual ( SSTSJ Murcia 18 abril 1994 y Andalucía/Málaga 16 septiembre 1994 ) y se haya llegado a sostener por la citada STC 158/1985 que al conllevar - la medida sancionadora del recargo- una mejoría de las prestaciones debidas al trabajador por el accidente de trabajo o la enfermedad profesional, para éste se convierte en una prestación sobreañadida de Seguridad Social.

2. En coherencia con tal planteamiento de naturaleza dual de sanción e indemnización, igualmente se ha afirmado la necesidad de que la existencia de la correlativa responsabilidad deba realizarse de manera restrictiva. Ahora bien, la reconocida vigencia de esta doctrina no significa que el precepto sancionador haya de inaplicarse o aplicarse con benevolencia, sino tan sólo que la operatividad del mismo se subordina al diáfano acreditamiento de una infracción normativa en materia de medidas de seguridad, sosteniéndose incluso que el recargo no puede fundamentarse en vulneración de un precepto que imponga obligaciones genéricas, en planteamiento - este último dudosamente razonable en su radicalismo, a la vista del literal texto del art. 123 de la LGSS («... cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal ...») y que rechaza parte de la doctrina jurisprudencial (así, la STSJ Cataluña 7 febrero 1995 ). Y Que la medida punitiva también se condiciona a la indiscutible prueba del oportuno nexo de causalidad entre aquella infracción y el accidente de trabajo. Reiterando palabras de la ya clásica STS 8 abril 1969 puede decirse que se impone sustituir «la expresión criterio restrictivo por criterio estricto, de indudable menor alcance gramatical»; doctrina - la del criterio estricto- que ha sido literalmente mantenida en Suplicación (entre otras, por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Málaga de 21 febrero 1995 ).

3. De todas formas y dada la naturaleza sancionadora del recargo y de su obligada interpretación restrictiva (entendida en los términos anteriormente indicados), se ha sostenido por la doctrina jurisprudencial que su imposición exige como requisitos generales los que siguen: a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado, porque al ser medida sancionadora resulta aplicable la constitucional presunción de inocencia ( STSJ Comunidad Valenciana 12 julio 1994 ); b) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo que ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación restrictiva (tiene naturaleza sancionadora) determina que esa relación de causalidad no se presuma ( STCT 14 abril 1986); c) Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa -a veces se requiere que sea exclusiva y otras veces se admite que sea compartida-, porque la responsabilidad no es objetiva ( SSTSJ Asturias 17 junio 1993 , Comunidad Valenciana 12 julio 1994 , Castilla y León/Valladolid 15 noviembre 1994 , Andalucía/Málaga 21 febrero 1995 ); y d) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad, que son también los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 OIT ( SSTSJ Castilla-La Mancha 30 marzo 1994 , Castilla y León/Valladolid 15 noviembre 1994 ,, Cataluña 7 febrero 1995 y Andalucía/Málaga 21 febrero 1995 ).

4. Más en concreto y en el terreno de la casuística jurisprudencial, se ha afirmado que es deber del empresario no sólo de proporcionar los adecuados mecanismos de seguridad, sino de instruirlos sobre su utilización y obligar a su uso ( SSTS 6 marzo 1980 y 30 enero 1986 ), procediendo el recargo cuando los encargados o la empresa en ninguna ocasión han sancionado a los trabajadores por no adoptar las reglamentarias medidas de seguridad, habiéndose limitado a tenerlos a su disposición ( STSJ Murcia 3 diciembre 1991 ) aunque tampoco sea exigible una vigilancia continua en cada una de las labores (STCT 21 enero 1986 y SSTSJ Andalucía/Sevilla 9 octubre 1992 y 17 junio 1993 ). Y que cuando es obligación del empresario facilitar al trabajador la formación suficiente en caso de tener que aplicar una nueva técnica que pueda ocasionar riesgos, la jurisprudencia ha venido considerando que la insuficiencia de la formación proporcionada es infracción y causa determinante del recargo ( SSTSJ Castilla-La Mancha 10 julio 1992 , y La Rioja 25 mayo 1995 ), en criterio consagrado por el art. 47.8 de la LSL , cuando afirma que «el incumplimiento de las obligaciones en materia de formación e información suficiente y adecuada ... acerca de los riesgos del puesto de trabajo ... y sobre las medidas preventivas aplicables ...». E incluso, la asignación de funciones ajenas a la categoría profesional sin tener la titulación y formación necesaria para desarrollarlas, se considera igualmente causa suficiente para imponer el recargo de prestaciones, por tratarse de una actitud negligente de la empleadora que traslada sobre la misma la carga de acreditar la supuesta concurrencia de «caso fortuito» en el luctuoso evento o una imprudencia profesional por parte del trabajador ( STSJ Cataluña 3 febrero 1993 ), siendo de destacar que coincide con el art. 48.4 de la LSL , que califica de infracción muy grave «la adscripción de los trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus características personales o ... sin tomar en consideración sus capacidades profesionales en materia de seguridad y salud en el trabajo».

5. Es más, como el recargo requiere que exista culpa o negligencia por parte de la empresa, se plantea jurisprudencialmente el problema de la concurrencia de culpas y la incidencia que la negligencia del accidentado pueda tener en la culpabilidad atribuible al empresario y en la consiguiente responsabilidad. Y para la doctrina jurisprudencial mayoritaria, la conducta negligente de la víctima puede exonerar del recargo, porque quiebra la relación de causalidad entre la infracción y el evento dañoso, de manera que el accidente de trabajo no ocurre propiamente por la falta de las medidas, sino por la imprudencia ( STS 20 marzo 1985 ; SSTCT 21 febrero 1982 , 8 octubre 1986 y 16 junio 1988 ; SSTSJ País Vasco 13 febrero 1991 , Cantabria 26 febrero 1991 , Castilla y León/Valladolid 18 junio 1991 , 15 noviembre 1994 , Madrid 30 octubre 1992 , Canarias-Las Palmas 10 diciembre 1993 , Cataluña 10 diciembre 1991 , 14 octubre 1993 y 4 mayo 1994 , Comunidad Valenciana 17 febrero 1992 , 12 mayo 1992 y 12 julio 1994 , Andalucía/Granada 27 noviembre 1992 y 30 octubre 1992 y Andalucía/Málaga 21 febrero 1995 .

Para articular pues, esa ruptura del nexo causal y exonerar de responsabilidad al empresario, la doctrina jurisprudencial mayoritaria se inclina -en el hipotético supuesto de concurrencia de culpas- por atender a la que sea más relevante, negando la existencia de recargo cuando sea de mayor importancia -a los efectos causales- la conducta del accidentado ( STSJ Andalucía/Málaga 9 octubre 1992 ); si bien en alguna que otra resolución se hace referencia a que sólo la preponderancia absoluta de la culpa del perjudicado y la irrelevancia de la imputable a la empresa excluyen la imposición del recargo ( STSJ Cantabria 27 noviembre 1992 ); y de manera intermedia, algunas resoluciones entienden que el Magistrado debe tener en cuenta esa imprudencia de la víctima a manera de compensación de culpas, para fijar la cuantía del recargo, dentro de los límites legales pero en su grado mínimo (STCT 26 mayo 1977 y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 30 julio 1993 ).

La aplicación de tal doctrina al supuesto de hecho no puede sino conducir a la misma conclusión a la que llega la Juzgadora de instancia, pues, inmodificado el relato histórico queda en pie que la causa del accidente fue la insuficiencia de protección en la zona en que el trabajador accidentado estaba trabajando, lo que implica una vulneración de los artículos 14 y 15 g) y h) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales al no haber dado cumplimiento la recurrente a sus obligaciones en materia de acción preventiva, y del Anexo 4 C3 , en relación con el artículo 11, del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud laboral en las obras de la construcción, a cuyo tenor 'las plataformas, andamios y pasarelas, así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras, que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente. Las barandillas serán resistentes, tendrán una altura mínima de 90 centímetros y dispondrán de un reborde de protección, un pasamanos y una protección intermedia que impidan el paso o deslizamiento de los trabajadores', puesto que las barandillas en cuestión sólo estaban clavadas con un único clavo en cada extremo a unos soportes verticales de madera, resultando también incuestionable que la barandilla estaba colocada de manera inadecuada y no cumplía las exigencias que sobre resistencia mecánica de la protección perimetral se contienen en la norma UNE/13374:2004, tal y como también puso de relieve el informe elaborado por el Servicio Navarro de Salud Laboral (HP 6º), lo que a su vez pudo favorecer la falsa confianza del trabajador que no utilizó otros medios alternativos de protección.

Todo lo que se ha razonado ahora lleva a la conclusión, de que en el presente supuesto concurre la necesaria relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, tal y como se desprende del artículo 123.1 LGSS , de lo que ha de concluirse que los incumplimientos imputables al empleador fueron determinantes en la producción del daño. Sin que esta conclusión pueda quedar enervada por una posible actuación imprudente del trabajador accidentado pues si bien en el transcurso de su trabajo y para descansar de la postura forzada que mantenía (agachado y con las piernas flexionadas) se sentó sobre la barandilla, ésta debía estar instalada de tal forma que soportase el peso del actor (68 Kgs) y sin embargo cedió.

Respecto de la modulación en el porcentaje solicitado subsidiariamente, debemos recordar que el artículo 123 de la LGSS/1994 , no contiene criterios precisos de atribución, entre el 30% o el 50% posible, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, que es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos, cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador ( sentencias del TSJ de Cantabria, Sala Social, de fecha 15 de octubre de 2003 , en la que se fija el 30% de recargo, al concurrir culpa no temeraria del trabajador ; y, la de fecha 31 de julio de 2003 , que fija el recargo en el 40% al no existir conductas concurrentes que autoricen imponer el porcentaje máximo o el mínimo).

A partir de la Ley General de la Seguridad Social de 1966 , el porcentaje de recargo dejó de ser fijado por la Ley en el 50 %, para permitir su fijación por la entidad gestora en una cifra que debe situarse entre el 30% y el 50%. Y, a dicha fijación se le ha dado también un significado sancionador, en la medida en que lo relevante, no son propiamente los daños causados, sino las circunstancias concurrentes que permiten valorar y graduar la culpa del empresario en la producción del siniestro. Hay que tener en cuenta que la imposición de un porcentaje del 50%, supone valorar la culpa en su grado máximo, mientras que la de un porcentaje del 30% significaría hacerlo en un grado levísimo. Y, en el siniestro aquí analizado en que no concurre culpa del trabajador, dada la calificación administrativa de sanción, con carácter de grave en grado mínimo y las consecuencias del siniestro producido que conllevaron el reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes con secuelas consistentes en limitación de la movilidad del hombro y muñeca izquierdos, en cuya actuación no se aprecia la concurrencia de imprudencia en el siniestro, se confirma la imposición administrativa en el 40%, por lo que se desestima el recurso, ya que, no existen elementos de especial consideración para su imposición en grado mínimo.

Todo ello conduce a la plena confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de Navarra, previa desestimación del recurso interpuesto contra la misma.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de la empresa UTE HNV SALINAS IZCO, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NÚM. Cuatro de los de Navarra, en el Procedimiento NÚM.83/2010, promovido por la recurrente contra D. Cipriano , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Recargo de Prestaciones, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación debiendo la parte condenada si recurre, constituir un depósito de 300,00 €. en la cuenta corriente que a nombre de la Presidencia de la Sala IV del Tribunal Supremo figura abierta en la oficina del Banco Español de Crédito (Banesto), calle Barquillo, nº 49 de Madrid, bajo el nº 2410000066 . 0273/10 debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de la Sala al tiempo de personarse en élla.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.