Sentencia Social Nº 327/2014, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 174/2014 de 26 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00327/2014
T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
NIG: 07026 44 4 2013 0100526
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000174 /2014
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000507/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de IBIZA/
EIVISSA
Recurrente/s: INSS INSS
Abogado/a: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL) SRA. DOÑA ANA LLOMPART ALLEGUE
Recurrido/s: Luis Angel , TGSS TGSS , PSOE , , , ,
Graduado/a Social: CATALINA TUR TUR, ,
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES
MATERIA: JUBILACIÓN
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR
MAGISTRADOS:
DON ANTONI OLIVER REUS
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
En Palma de Mallorca, a veintiséis de septiembre de dos mil catorce.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 327/2014
En el Recurso de Suplicación núm. 174/2014, formalizado por la Sra. Letrada Doña Ana Llompart
Allegue, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha

13 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social Número 1 de Ibiza/Eivissa , en sus autos demanda
número 507/2013, seguidos a instancia de Don Luis Angel , representado por la Sra. Graduada Social Doña
Catalina Tur Tur, actuando en nombre de la Unión General de Trabajadores de les Illes Baleares (U.G.T.),
frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, representada por la Sra. Letrada Doña Ana Llompart Allegue,
Tesorería General de la Seguridad Social, representada por el Sr. Letrado de entidad Gestora y frente al
Partido Socialista Obrero Español (PSOE), en Reclamación por Jubilación, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo.
Sr. D. FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- El actor, don Luis Angel , con DNI NUM000 , ha estado prestando servicios de carácter fijo para el Partido Socialista Obrero Español (PSOE) desde el 01 de abril de 1989.



SEGUNDO.- El 08 de mayo de 2000 comunicó a su empresa que tenía la intención de situarse en excedencia forzosa, por el tiempo de duración de su designación como cargo de confianza en el Parlament de les Illes Balears de apoyo a los diputados del grupo parlamentario socialista. En su escrito comunicaba que comenzaría la excedencia forzosa el 01 de junio de 2000, si bien dicha fecha se adelantó al 24 de mayo de 2000, fecha en que inició sus tareas como personal eventual del Parlament y que se desarrollaron hasta el 31 de agosto de 2007.



TERCERO.- Según escrito de fecha 24 de julio de 2007, el actor procedió a informar al PSOE sobre su intención de continuar en situación de excedencia forzosa derivada de su nombramiento como cargo de confianza en la gerencia de la empresa pública 'Ferias y Congresos de Ibiza y Formentera S.A.U.'.



CUARTO.- El 01 de agosto de 2007 la empresa procedió a comunicar la aceptación de la continuación de la excedencia forzosa, solicitada en mayo de 2000, por el nombramiento como cargo de confianza por 'Ferias y Congresos de Ibiza y Formentera S.A.U.', empresa pública del Consell Insular de Eivissa y Formentera, en el que fue designado a partir del 20 de agosto de 2007, y por el tiempo de duración del citado nombramiento.

El nombramiento se produjo tras la reunión del Consejo de Administración de la sociedad mercantil citada, donde se acordó el cese del anterior gerente con efectos a partir del 15 de agosto de 2007 y el nombramiento del actor como nuevo gerente. En dicha empresa el actor desempeñó sus funciones hasta el 02 de septiembre de 2011, fecha de finalización de su mandato y de la cotización por vacaciones no disfrutadas.



QUINTO.- Por escrito de 05 de septiembre de 2011, el actor solicitó a la empresa su reincorporación para el 01 de octubre de 2011, produciéndose ésta el 04 de octubre de 2011.



SEXTO.- El 31 de diciembre de 2012 finalizó como trabajador a jornada completa en el PSOE, sede de Eivissa, según el ERE realizado por el PSOE a nivel nacional. En base al mismo se acogió a la jubilación parcial desde el 01 de enero de 2013 pasando a estar con un 25 por ciento de la jornada y sueldo correspondiente.

SÉPTIMO.- Durante los citados años el actor también desempeñó el cargo de concejal electo del Ayuntamiento de Santa Eulalia.

OCTAVO.- En fecha 02 de mayo de 2013 el actor recibió respuesta, por resolución de 24 de abril de 2013, a su solicitud de pensión de jubilación de fecha 18 de enero de 2013 en la que se le comunicó la denegación de su derecho a la pensión de jubilación parcial, por no reunir la antigüedad mínima de seis años a jornada completa en la misma empresa de forma ininterrumpidamente.

NOVENO.- Se interpuso reclamación previa ante el INSS recibiendo respuesta desestimatoria el 20 de junio de 2013.

DÉCIMO.- La base reguladora para el caso de que se estimara la demanda es de 2.285,79 euros al mes (doc. 01 del ramo de la parte codemandada: INSS y TGSS).



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que estimando la demanda interpuesta por don Luis Angel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la TGSS y el PSOE debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir la jubilación parcial condenando al INSS y a la TGSS a satisfacer en forma legal el derecho reconocido, siendo la base reguladora 2.285,79 euros.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la Sra. Letrada Doña Ana Llompart Allegue, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Don Luis Angel ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha veintiocho de mayo de dos mil catorce.

Fundamentos

PRIMERO. Por la vía del c) del art. 191 de la LPL , la entidad gestora demandada, el INSS, formula el único motivo de su recurso de suplicación, para denunciar la infracción, por aplicación indebida, del art. 166.2 b) de la LGSS , en relación con los arts. 12.6 y 7 y 46.1 del Estatuto de los Trabajadores , ya que la exigencia de los seis años de antigüedad en la misma empresa a jornada completa para acceder a la jubilación parcial, tienen que cumplirse inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial, lo que no se cumple en el caso del actor, ya que desde el 24/05/2000 al 04/10/2011 estuvo en la situación de excedencia forzosa por cargo público.

El motivo no puede prosperar, ya que como razona la sentencia de instancia, el actor al reintegrarse a su puesto de trabajo, tras haber disfrutado de diversos periodos de excedencia, el cómputo de los seis años de antigüedad en la misma empresa a jornada completa, exigidos para acceder a la jubilación parcial, los cumple perfectamente, al tener una antigüedad en la misma desde el 1 de abril de 1989, sin que proceda tener en cuenta el periodo comprendido entre el 24/05/2000 al 04/10/2011, en que al ocupar cargos o empleos públicos, estuvo en excedencia, que la empresa se los concede como forzosas.

En este sentido se pronuncia la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla -León/Burgos, en la sentencia de 2 de febrero de 2010 (RJ 2010/134734), al declarar que 'el artículo 166.2 b) de la Ley General de la Seguridad Social ,de acuerdo con la modificación introducida por el artículo 4.1 de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de Medidas en materia de Seguridad Social, condiciona el acceso a jubilación parcial de los trabajadores con edades comprendidas entre los 60 y 65 años de edad a la acreditación 'de una antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial'. Pues bien, la cuestión a dilucidar aquí no es otra que la de determinar los efectos de una excedencia voluntaria solicitada y disfrutada durante esos seis años inmediatamente anteriores a la jubilación parcial, cuando el trabajador acopia ya antes de la excedencia la antigüedad exigida por el legislador de la jubilación parcial y anticipada, cuestión la citada que ha de ser examinada y resuelta a la luz del régimen jurídico y de los efectos de la excedencia voluntaria que se contempla en el artículo 46.2 del Estatuto de los Trabajadores . Cual así vino finalmente a reconocerse por el Tribunal Supremo (así, en sentencia de 25 de octubre de 2000 ), el citado tipo o modalidad de excedencia no constituye propiamente una hipótesis suspensiva del contrato de trabajo.

En efecto, amén de no contemplarse la excedencia voluntaria entre las causas de suspensión del contrato de trabajo en el artículo 45.1 del Estatuto de los Trabajadores , es que el núcleo esencial de tal tipo de excedencia es el descrito en el apartado 5 del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores : 'El trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa'. Y ese núcleo no es identificable a la suspensión con reserva del puesto de trabajo, puesto que el derecho a la reincorporación es consustancial a tales hipótesis (artículo 48.1 del Estatuto), y porque la preferencia para el reingreso de los excedentes voluntarios es un simple derecho expectante o sometido a la condición de la existencia de vacante, condición esa que podría no llegarse a producir nunca. Ahora bien, es poco discutible también que la excedencia voluntaria tampoco es causa extintiva del contrato de trabajo: la citada situación no se contempla en el artículo 49.1 del Estatuto y la existencia de un derecho al reingreso, aunque condicionado, es por su propia naturaleza incompatible con la desaparición o sobrevenida inexistencia de vínculo laboral. En consecuencia, la excedencia voluntaria tiene la característica común de las situaciones suspensivas del contrato de trabajo consistente en la cesación de las principales prestaciones de la relación laboral, bien que con la particularidad de que esa cesación puede ser temporal o definitiva en función de que se lleve a cabo o no la reincorporación. Mas si sucede la primera hipótesis, esto es, si tiene lugar efectivamente el reingreso del excedente voluntario -lo que es aquí el caso-, ese reingreso comporta la conservación de la condición laboral adquirida en que la antigüedad consiste, bien que ceñida esa antigüedad a la acopiada o perfeccionada hasta el momento del acceso a la excedencia sobre la que se está versando. En efecto, de un lado, porque la única singularidad o excepción que ha establecido el legislador en relación con el reingreso del excedente voluntario, es que esa reincorporación pueda tener lugar en vacante de igual 'o similar categoría' (artículo 46.5 del Estatuto). De otra parte, porque la única diferencia legalmente establecida en materia de antigüedad entre la excedencia suspensiva del contrato o forzosa y la voluntaria, es al diferencia consistente en el cómputo de la antigüedad durante la vigencia del primer tipo de tales excedencias, lo que no es el caso de la voluntaria (artículo 46.1 del Estatuto). En fin, porque la expectativa de derecho que se reconoce al excedente voluntario lo es 'al reingreso', que no a nuevo ingreso en la empresa.

En consecuencia, el disfrute de excedencia voluntaria dentro de los seis años inmediatamente anteriores a la jubilación parcial no es óbice para el acceso a esa situación, cuando se ostenta ya una antigüedad en la empresa de seis o más años antes de la excedencia, o cuando se alcanza esa antigüedad tras el reingreso y como consecuencia de computar a la acopiada tras el reingreso la antigüedad ya perfeccionada antes del inicio de la excedencia voluntaria. Y lo que la Sala patrocina no parece quebrantar la finalidad perseguida por el legislador de la jubilación parcial, al establecer el requisito de la antigüedad en la empresa antes de ese tipo de jubilación: las situaciones de excedencia voluntaria cual la aquí recurrente, esto es, las excedencias de ese tipo usadas por trabajadores que acreditan más de seis años de antigüedad en la empresa, no son situaciones que puedan ser leídas en términos de favorecimiento o fomento instrumental de la jubilación parcial o del contrato de relevo.

Por ello, procede la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de EIVISSA, de fecha de 13 de febrero de 2014 , en virtud de demanda promovida por D. Luis Angel contra el citado recurrente, el Partido Socialista Obrero Español (P.S.O.E.), y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en su consecuencia, SE CONFIRMA la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. BANESTO, Sucursal de Palma de Mallorca), cuenta número 0446-0000-65-0174-14 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55 ) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. BANESTO, sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca), cuenta número 0446-0000-66-0174-14 .

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº.

301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que: 1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 euros establece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sean por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros .) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.