Sentencia Social Nº 3271/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1270/2007 de 28 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

1

M.F.R.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 3271-07

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIÉRREZ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

ILTMO. SR. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

MAGISTRADOS

En Granada, a veintiocho de noviembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1270-07, interpuesto por Don Esteban y COSTA INDÁLICA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE ALMERÍA, en fecha 25 de mayo de 2006, en autos núm. 697-05. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS. -----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Don Esteban , sobre Seguridad Social, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES G.M.D., S.L., COSTA INDÁLICA, S.A. y Don Marcos ; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 25 de mayo de 2006 , por la que se estimó la demanda planteada por el actor.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Esteban , mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, se encuentra afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social.

SEGUNDO.- El día 27-VI-Ol, el actor sufrió accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios para la empresa Construcciones y Promociones G. M. D., S. L., en las obras de construcción de la calle Aduana, de Roquetas de Mar, promovidas por la empresa Costa Indálica, S. A.

El accidente al que se hace referencia ocurrió al caer el trabajador desde la planta de la obra de construcción en que estaba trabajando a la planta inferior situada a unos tres metros, produciéndose graves lesiones medulares.

La causa inmediata que provocó su caída fue la pérdida de equilibrio por desprendimiento de una tabla, careciendo el accidentado de cinturón de seguridad, medida de protección que habría evitado el accidente.

Se levantó Acta de infracción por la Inspección Provincial de Trabajo y

Seguridad Social, con fecha 28-IX-Ol.

En la referida Acta se estimó que estos hechos constituían una infracción de lo dispuesto en el artículo 22 LPRL , tipificada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47.2 LPRL , falta que se calificó como grave.

TERCERO.- Por parte del INSS se dictó Resolución de fecha 8-II-05, por la que se declaró la responsabilidad de la empresa Promociones y Construcciones G. M. D., S. L., por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por D. Esteban , en fecha 27-VI-01. En consecuencia, se acordó el recargo de prestaciones en un cuarenta por ciento, con cargo exclusivo a esta empresa responsable.

CUARTO.- Se declaró la situación de Incapacidad Permanente Absoluta de D. Esteban , con efectos desde el día 22-1-03, y una base reguladora mensual de 877,52 €, reconocida por sentencia del Juzgado de lo Social Número Tres de Almería, de fecha lO-XII-03.

QUINTO.- La empresa Costa Indálica, S. A. era la empresa promotora de la obra en la que prestaba sus servicios el actor. El aparejador y coordinador de seguridad de la obra era D. Jesus Miguel , quien prestaba sus servicios para dicha empresa, y contra quien se dirige la acusación en el Procedimiento Abreviado derivado de las Diligencias Previas Número 1.854/01, seguidas ante el Juzgado de Instrucción Número Uno de Roquetas de Mar.

Esta acusación se dirige también contra D. Marcos y D. Cristobal .

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Don Esteban y COSTA INDÁLICA, S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Frente a la Sentencia de procedencia recaída en materia de Seguridad Social, se articula el presente escrito de Suplicación por la empresa Costa Indálica S.A, así como por el trabajador actor, a través de dos motivos. El primero con amparo procesal en el art. 191.b) de la LPL dirigido a la revisión de los hechos declarados probados; y, con amparo procesal en el art. 191.c) de la LPL dirigido al examen del derecho aplicado y mediante el cual se denuncia presunta infracción de lo establecido en el art. 123 del TRLGSS . El recurso ha sido impugnado de contrario.

Segundo.-En primer lugar respecto del recurso interpuesto por la empresa interesa la revisión del hecho probado pero sin saber qué numeral de hecho probado, ni la redacción alternativa que se pretende, sino que se hace un alegato de lo que se contiene en la documental que se cita. Respecto de la revisión interesada por el trabajador actor para que se añada en el hecho probado tercero que: " Marcos era el administrador único y representante legal de la empresa donde trabajaba el actor a la fecha del accidente de trabajo", en base a la documental que se cita.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencias: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada - siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 231 LPL . b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo".

Teniendo en cuenta además que el art. 191.b de la LPL señala que para proceder a la revisión de hechos probados será necesario expresar de manera clara y precisa el texto alternativo cuya modificación, revisión o supresión se pretende así como con cita de la prueba documental y/ o pericial en la que se basa, lo cual no ha sido precisado por el recurrente empresa que no determina cuál ha de ser ese texto alternativo; respecto de la modificación que se pretende por el trabajador, tampoco procede la misma ya que en la fundamentación jurídica tercera con valor de hecho probado se dice que el Administrador único a partir del 13.11.00 era D. Marcos , en consecuencia siendo innecesaria la revisión que se pretende por el recurrente actor.

Tercero.- Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso , por aplicación inadecuada del art. 123 del TRLGSS , entendiendo el recurrente empresa Costa Indálica no ha intervenido en la dirección u organización de los trabajos ni éstos se desarrollan bajo su inspección y vigilancia o de su personal, entendiendo por lo tanto que no procede la responsabilidad solidaria a la que se le ha condenado en la sentencia que se impugna .Respecto del recurso interpuesto por el trabajador actor por inadecuada aplicación de los arts. 123 y ss de la LGSS , art. 42.2 del E.T y jurisprudencia sobre el "levantamiento del velo" por entender que existe responsabilidad subsidiaria del Sr. Marcos como Administrador único.

Al respecto hay que decir que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el artículo 123 de la vigente Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ), cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado, de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención. Cuando además el derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo ) de integridad física de los trabajadores establecido como derecho de los mismo y deber del empresario.

Es decir, se trata de determinar qué empresarios incumplieron sus obligaciones preventivas, siempre y cuando dicho incumplimiento esté en la cadena causal del accidente, de forma que han de ser declarados responsables solidarios del recargo todos los empresarios a los que sea imputable un incumplimiento que se encuentre en dicha cadena causal y no aquellos otros a los que tal tipo de incumplimiento no sea imputable. Esto haría posible, incluso, la no imposición del recargo al empleador y sí a otro empresario, por ser este último el infractor. La doctrina del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad en relación al recargo de prestaciones de quienes tengan la condición de empresarios infractores ha de interpretarse en atención al contenido descrito de la Ley 31/1995 y demás normativa de prevención de riesgos laborales en cuanto a la extensión del ámbito de los empresarios obligados, de lo que se concluye que los supuestos anteriormente explicitados no son solamente meramente supuestos de definición de obligaciones preventivas, sino también, lógicamente, supuestos de responsabilidad en el orden de la responsabilidad civil y , también, del recargo de prestaciones.

Teniendo en cuenta que según el art. 42.2 del Estatuto de los Trabajadores , pues su interpretación sistemática conduce a estimar que únicamente opera cuando se "reúne la condición de "empresario infractor" por tener una participación decisiva en la falta de medidas de seguridad causante del accidente o de sus efectos lesivos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.2 de la Ley General de la Seguridad Social y la jurisprudencia sentada en su aplicación (entre las que cabe citar la sentencia de 18 de abril de 1992 ).Dicho lo anterior será necesario también precisar qué se entiende por promotor , a efectos de configurar posteriormente su responsabilidad , y para ello será necesario acudir a la Ley 38/99 de 5 noviembre de Ordenación de la Edificación que en su art. 9 determina:".....1. Será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título.2. Son obligaciones del promotor:a) Ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en él.b) Facilitar la documentación e información previa necesaria para la redacción del proyecto, así como autorizar al director de obra las posteriores modificaciones del mismo.c) Gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, así como suscribir el acta de recepción de la obra.d) Suscribir los seguros previstos en el art. 19 .e) Entregar al adquirente, en su caso, la documentación de obra ejecutada, o cualquier otro documento exigible por las Administraciones competentes.

Dejando en consecuencia, inalterado el relato de hechos probados que pone de manifiesto que el trabajador accidentado fue contratado por la empresa Construcciones y Promociones GMD,S.L., en una obra promovida por la empresa Costa Indálica S.A, la cual además había contratado al aparejador y coordinador de seguridad de la obra, en consecuencia, tenía encomendadas labores dentro de la gestión, es decir, programación y financiación de la obra, estaba también la de velar por la prevención de riesgos laborales, en la medida en que el coordinador de seguridad fue contratado por él y bajo su servicio, por lo tanto esa obligación "in vigilando" y por lo tanto la responsabilidad en la prevención de riesgos laborales le incumbe también a dicha empresa de manera solidaria, teniendo en cuenta que de conformidad con dicho art.42 del Estatuto de los Trabajadores , de modo que al haberse producido el accidente en una actividad propia de la empresa , es claro que en aplicación de la doctrina jurisprudencial de referencia, ha de declararse la responsabilidad solidaria de las dos empresas codemandadas tal como acertadamente se interpretó por el juez de instancia. Se desestima por ello el motivo de infracción jurídica alegada por la empresa recurrente.

Por lo que se refiere al recurso interpuesto por el trabajador infracción aplicación de los arts. 123 y ss de la LGSS , art. 42.2 del E.T y jursprudencia sobre el "levantamiento del velo" por entender que existe responsabiloidad subsidiaria del Sr. Marcos como Administrador único. La doctrina del levantamiento del velo se formula inicialmente por la jurisprudencia civil, a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 mayo 1984 , en la que se recogen los principios generales que fundamentan su aplicación. En dicha sentencia se dice que se admite por vía de equidad y acogimiento de la buena fe la tesis y práctica de penetrar en el substratum personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esta ficción o forma legal se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos, o bien ser utilizada como camino del fraude, admitiéndose la posibilidad de que los Jueces puedan penetrar (levantar el velo) en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia en daño ajeno o contra los intereses de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad, de un ejercicio antisocial de su derecho.

El Tribunal Supremo en Unificación de Doctrina, en esta linea, entre otras su Sentencia de fecha 26/12/01 , ha establecido en relación con la doctrina del levantamiento del velo (denominación del fenómeno en su versión inglesa: lifting the veil), que "Como ya hemos dicho en otra ocasión (STS 25 mayo 2000, rec. 895/99 ), levantar el velo de una persona jurídica consiste en hacer abstracción de su personalidad, o de alguno de sus atributos, en hipótesis determinadas. El origen de esta teoría equivale a una reacción o modalización del principio de separación de patrimonios, resultado de la constitución de una persona jurídica. Las fuentes de esta teoría son jurisprudenciales, no legales, porque el fenómeno equivale a una derogación de las reglas de la persona moral o jurídica: el levantamiento del velo tiene lugar siempre con ocasión de un litigio donde el juez estima que los principios de la persona jurídica han sido en realidad desconocidos por los propios socios o componentes de la entidad. Con lo cual admiten la necesidad ocasional de levantar el velo, porque lo impone "la realidad de la vida y el poder de los hechos" o "la preeminencia de las realidades económicas sobre las formas jurídicas"; hasta se apela al interés público o a la equidad. De ahí que haya sido necesario construir un inventario de situaciones destacando entre ellas la confusión de patrimonios, la infracapitalización, el fraude, la persona jurídica ficticia y la conclusión de contratos entre la persona física y "su sociedad". Como dichos extremos no se han acreditado de manera alguna dentro de la sentencia que se recurre, sino que al contrario en la propia fundamentación jurídica de la sentencia que se recurre con valor de hecho probado se dice que no existe prueba de que haya cesión o venta de la participación social al que era Administrador único y al que se pretende extender la responsabilidad, por lo tanto falta la confusión de patrimonios, tampoco se ha acreditado infracapitalización o fraude o que nos encontremos de alguna manera ante una persona jurídica ficticia por lo tanto, la responsabilidad no puede extenderse a la persona individual que ostentaba dicho cargo de Administrador único como se pretende, desestimándose, en consecuencia el motivo del recurso.

En consecuencia de lo cual se desestima ambos recursos, confirmándose la sentencia en todos sus extremos.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por Don Esteban y COSTA INDÁLICA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE ALMERÍA, en fecha 25 de mayo de 2006 , en autos nº 697-05, seguidos a instancia del primero, sobre Seguridad Social, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES G.M.D., S.L., Don Marcos y la entidad recurrente ya referida, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Asimismo, se decreta la pérdida del depósito impuesto por la entidad recurrente como requisito previo a la interposición de este recurso, al que se le dará el destino legal procedente; y se condena a la misma a abonar ciento cincuenta (150) euros al letrado impugnante de su recurso de suplicación, en concepto de honorarios profesionales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el artículo 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.