Sentencia Social Nº 3271/2011, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1556/2011 de 27 de Junio de 2011

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA SECCIÓN SEGUNDA SECRETARIA SR. GAMERO CG

I221CE04

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:98118 4853/2155/2211

NIG: 36038 44 4 2006 0000834

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001556 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 0000765 /2006 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 002

Recurrente/s: INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador:

Graduado Social:

Recurrido/s: Jacobo

Abogado/a: FERNANDO PECHE VILLAVERDE

Procurador:

Graduado Social:

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

En A CORUÑA, a veintisiete de Junio de 2011.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001556 /2011, formalizado por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento DEMANDA 0000765 /2006, seguidos a instancia de Jacobo frente a INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ.

De las actuaciones se deducen los siguiente:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Jacobo presentó demanda contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la Sentencia de fecha veinte de Enero de 2011 que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1°. D. Jacobo, mayor de edad, con D.N.I. n° NUM000 , nacido el día 17.01.46, afiliado con el n° NUM001 al Régimen Especial de Trabajadores del Mar de la Seguridad Social , solicitó en 22.09.06 ante el Instituto Social de la Marina, las prestaciones de subsidio de desempleo para mayores de cincuenta y dos años, siéndole denegadas por Resolución de 28.09.06 por cuanto "Por Sentencia del 02.03.2006, Autos 259/2005, del juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra, le reconoce su condición de fijo discontinuo , habiendo sido recurrida por el Instituto Social de la Marina ante el-Tribunal superior de justicia de Galicia. Vd promueve, tras el agotamiento de la prestación contributiva, subsidio por desempleo para mayores de 52 años, no acreditando Derecho al mismo, en base a la Sentencia citada mientras se mantenga su relación laboral suspendida y no extinguida", decisión impugnada en vía administrativa y ratificada por semejantes razonamientos en resolución de 14.11.06 de la Dirección Provincial del citado Instituto. 2°. El demandante prestó servicios en el Puerto de Villagarcía de Arosa como estibador portuario por cuenta ajena. 3°. En Sentencia dictada por este mismo Juzgado de lo Social en fecha 02.03.06, en los Autos n° 259/05, en materia de prestaciones por desempleo, seguido entre las mismas partes , fue estimada la pretensión actora y, en su consecuencia, se declaró el derecho del actor a percibir la prestación por desempleo solicitada , Sentencia cuyo contenido se da por reproducido -ramo de prueba de la parte actora-. Dicha Sentencia fue revocada, tras el recurso de suplicación interpuesto por el ISM -expediente Administrativo-, por Sentencia de fecha 14.05.09 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia la cual fue, a su vez, casada y anulada por Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22.04.10, confirmando así la Sentencia dictada en la instancia. 4°. El demandante, a raíz de la citada sentencia de instancia , en tanto no adquirió firmeza, vino percibiendo por cuenta del ISM las correspondientes prestaciones por desempleo hasta el día 27.02.06.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada Resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Jacobo, contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, declaro el Derecho del demandante a percibir el subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años y, en consecuencia, condeno a la demandada a su abono en la cuantía y con los efectos legal y reglamentariamente previstos.

CUARTO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al ponente.

Fundamentos

UNICO.- La Sentencia de instancia estima la demanda formulada contra el Instituto Social de la Marina y declara el derecho del actor a percibir el subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años, condenando al ISM a estar y pasar por dicha declaración y a su abono en la cuantía y efectos legales y reglamentariamente previstos.

Contra dicha Resolución interpone recurso de suplicación la letrada del Instituto Social de la Marina, quien al amparo del apartado c) del artículo 191 de la L.P.L ., denuncia la infracción, en concepto de aplicación indebida del artículo 216-5, párrafo 2º de la L.G.S.S . , que establece de una manera contundente que no será de aplicación a los trabajadores fijos discontinuos, mientras mantengan dicha condición, el subsidio por desempleo para mayores de 52 años. Por todo ello solicita la revocación de la Sentencia de instancia y la absolución del Organismo demandado de la pretensión deducida en el escrito rector.

En el caso que nos ocupa la discrepancia entre las partes estriba en la condición o carácter que cabe atribuir a los servicios que el actor presta como estibador portuario en el Puerto de Villagarcía de Arosa, es decir si se trata de un trabajador eventual para atender a excepcionales y ocasionales circunstancias - como sostiene la Sentencia de instancia - o por el contrario como postula la entidad gestora, para denegar el subsidio por desempleo para mayores de 52 años, estamos ante un trabajador portuario fijo- discontinuo.

La parte recurrente sostiene que en el caso que nos ocupa nos encontramos ante un trabajador portuario, fijo-discontinuo, del puerto de Villagarcía de Arosa y señala que respecto a este tipo de trabajadores ha existido un litigio, resuelto por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 22.04.2010 (Unificación de doctrina 2686/09 ) , en la que se recoge que el demandante es un trabajador fijo- discontinuo.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22-04-2010 (Rec. 2686/09 ), dictada en unificación de doctrina, invocada por la Letrada de la Entidad recurrente, el tema de debate no es la naturaleza del contrato de los estibadores portuarios (eventual o fijo discontinuo) , sino la determinación del período de cotización exigible a los trabajadores portuarios, para causar las prestaciones contributivas por desempleo, habida cuenta que su retribución por día trabajado incluye, aparte de otros conceptos, la parte proporcional de sábados, domingos , festivos y vacaciones, así como que los mismos trabajan 40 horas a la semana de lunes a viernes. En dicha Resolución - tal como se recoge en la misma - la parte recurrida (ISM) sostenía que no cabía la interpretación analógica de la Orden de 30 de mayo de 1981 a los trabajadores eventuales, sino solo a los fijos discontinuos, condición esta que no acredita el actor. Y lo que viene a decir el Alto Tribunal en dicha resolución es que "...con independencia de la calificación del contrato y de que la Sentencia recurrida considera que su naturaleza es de fijo discontinuo, conviene recordar que, conforme a nuestra doctrina , la aplicación analógica procederá siempre que el salario diario incluya la parte proporcional de sábados, domingos, festivos y vacaciones , porque, aunque estos días no se trabaja, es lo cierto que el interesado los cobra y la empresa cotiza por ellos".

Es decir dicha Sentencia no se pronuncia sobre la naturaleza del contrato, sino que el tema de debate era otro y bien distinto, pues como se deja expuesto , consistía en determinar como se computa el período de cotización exigible para causar las prestaciones contributivas por desempleo. No está de más recordar, que la parte ahora recurrente, entonces mantenía el carácter de trabajadores eventuales para los estibadores portuarios que solicitaban el subsidio de desempleo. Consideración que también mantuvo, para el trabajador accionante, en el recurso de suplicación formulado contra la Sentencia de instancia en la que al Sr. Jacobo se le reconoció la prestación de desempleo solicitada.

La Sentencia de instancia, con valor de hecho probado , declaró que el demandante, en su calidad de estibador portuario, al servicio del Puerto de Villagarcía de Arosa, desempeña sus servicios eventualmente, es decir para atender excepcionales y ocasionales circunstancias, no siendo de forma cíclica ni reiterada regularmente, propia de los trabajadores fijos- discontinuos. Y tal calificación no viene desvirtuada por las alegaciones de la parte recurrente , que se limita a hacer expresa mención de la reseñada sentencia del Tribunal Supremo que, como hemos indicado , no se pronuncia sobre dicha cuestión. Añadir, si cabe, que esta misma Sala en el recurso de suplicación núm. 5301/07, al resolver el desempleo de otro trabajador, estibador portuario, dejaba claro que se trataba de un trabajador eventual.

Por todo ello y dejando claramente establecido que, en el caso de autos, el trabajador demandante , que presta sus servicios en el Puerto de Villagarcía de Arosa , como estibador portuario por cuenta ajena , desempeña su trabajo eventualmente, no resulta de aplicación el invocado artículo 216.5, párrafo 2º de la L.G.S.S ., referido, exclusivamente, a los trabajadores fijos-discontinuos, mientras mantengan dicha condición.

En consecuencia , al haberlo entendido así la Sentencia de instancia, es procedente la confirmación de la Resolución recurrida, previa desestimación del recurso de suplicación formulado por la Entidad demandada.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la letrada de la administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Social de la Marina, contra la sentencia de instancia de fecha veinte de enero de 2011 , dictada por el juzgado de lo Social Núm. Dos de Pontevedra, en el procedimiento número 765/06 seguido a instancia de D. Jacobo, sobre subsidio para mayores de 52 años , confirmando íntegramente y en todos sus pronunciamientos la expresada resolución.

Notifíquese esta Resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal superior de justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir , deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 300 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-ponente que la suscribe, en la Sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.