Sentencia Social Nº 3273/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1975/2009 de 10 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

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Rec. Contra Sent nº 1975/09

Recurso contra Sentencia núm. 1975 de 2.009

Ilma. Sra.Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilmo.Sr. D. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a diez de noviembre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3273 de 2.009

En el Recurso de Suplicación núm. 1975/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 20-2-09, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 12 de Valencia, en los autos núm. 750/08, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. Leoncio , contra MEDITERRÁNEA DE CAMIONES, S.L., representada por el Letrado Dª Olga Cezon Martí, y en los que es recurrente la demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 20-2-09 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando como estimo la demanda de despido de D. Leoncio contra la empresa Mediterránea de Camiones, S. L., debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor de fecha 15 de julio de 2008, condenando a la empresa demandada Mediterránea de Camiones, S. L. a la inmediata readmisión del actor a su puesto de trabajo, pudiendo sustituir la empresa dicha readmisión por el abono de una indemnización de 72.357,60 euros (42 mensualidades) , optando de forma expresa en el plazo de cinco días ante la Secretaria de este juzgado y entendiéndose si no lo hiciera que readmite al actor , con abono, en todo caso, de los salarios de tramitación desde la fecha del despido a la fecha de notificación de la presente Resolución, a razón de 57,42 euros por día. En el supuesto de optar la empresa por el abono de la indemnización podrá deducir del total lo que haya abonado por dicho concepto al demandante y en el caso de optar por la readmisión corresponde al actor devolver a la empresa la indemnización que le fuera abonada por despido objetivo. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. El actor D. Leoncio, con D. N. I. nº NUM000, trabaja para la empresa demandada Mediterránea de Camiones , S. L., desde el día 01 de octubre de 1.970, con la categoría profesional de oficial 1ª y salario mensual de 1.697 ,40 euros con inclusión de prorrata de pagas extras en el mes de junio de 2008. El actor cobra incentivos variables de producción, siendo las base de cotización del año 2008, únicas acreditadas, de 1.867,85 euros en enero de 2008; 1.617,65 euros en febrero de 2008; 1.722 ,80 euros en marzo de 2008; 1.712,13 euros de abril de 2008; 1.760,22 euros en mayo de 2008; 1.697,40 euros en junio de 2008, lo que da una media semestral de 1729,67 euros. El actor alega un salario mensual medio de 1.722 ,80 euros y la empresa alega que la media salarial es de 1.607,40 euros. (Folios 251 a 260 y 338 a 349).SEGUNDO. La empresa demandada se dedica a la actividad de venta y reparación de camiones, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo sectorial de la Industria del Metal de la Provincia de Valencia. TERCERO . El actor , fue despedido por carta de fecha 15 de julio de 2008, notificada ese mismo día y con efectos de la misma fecha, alegando la ineptitud sobrevenida del actor y haciéndole entrega de la cantidad de 20.368 ,80 euros por transferencia, en concepto de indemnización, con el tope legal de una anualidad e indicándole que tiene a su disposición el finiquito que incluye la indemnización por la omisión del periodo de un mes de preaviso. (Folios 250 y 328 a 330).CUARTO. El actor es delegado de personal y de prevención y accedió a la empresa demandada por subrogación de esta en los Derechos que ostentaba en la empresa Talleres Baysa, S. L. (Folios 277 , 278 y 292 a 294).QUINTO. El demandante tiene reconocido un grado de minusvalía por la Consellería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana desde el 05 de noviembre de 2007, del 35 por ciento , de cuyo porcentaje 6 puntos corresponden a factores sociales complementarios. Las patologías que han sido valoradas son: limitación funcional del miembro superior Derecho por tendinopatía; limitación funcional de la mano derecha por lesión del nervio cubital; hipoacusia leve por enfermedad de Meniere de etiología degenerativa. (Folios 265 a 268).SEXTO. D. Leoncio , nacido el día 24 de enero de 1955, fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, por resolución del INSS, de fecha 20 de octubre de 2006, con una base reguladora de 1.590,79 euros , siendo su cuadro clínico residual: "Síndrome subacromial, epitrocleitis, algodistrofia del carpo Derecho, neuropatía cubital". Las limitaciones orgánicas y funcionales reconocidas son: "Limitación de fuerza y movilidad en hombro, codo y muñeca derechas menor del 50 %. Hipoestesia región palpar de los dedos 2 a 4 de la mano derecha". El actor tuvo un accidente laboral el día 14 de septiembre de 2004, por atrapamiento de la mano derecha y ha estado nuevamente de baja de incapacidad temporal por accidente de trabajo del 21 de abril de 2008 al 25 de mayo de 2008. Así mismo el actor padece una hipoacusia bilateral por enfermedad profesional, calificada por el INSS como lesiones permanentes no invalidantes y un síndrome de Meniere asociado de más de 20 años de evolución. (Folios 261, 262, 295 , 296, 299 a 305, 310 y 354).SÉPTIMO. Tras la Resolución del INSS el actor se reincorporó a su trabajo habitual de mecánico, sometiéndose a un examen de salud por los servicios externos de la empresa en fechas 17 de mayo , 08 de julio de 2007 y 04 de enero de 2008, considerándole UNIMAT Prevención, Sociedad de Prevención, S. L. (UNIMAT), apto para el trabajo, si bien con las limitaciones siguientes: realizar las tareas de manejo de carga con ayuda de métodos auxiliares o colaboración de otros trabajadores; el peso total de carga no debe exceder de 15 kgr.; evitar realizar de forma mantenida tareas de prensión con la mano derecha; en ambiente ruidoso usar equipos de protección individual. En la revisión de 3 de julio de 2008, UNIMAT declaró que el actor no era apto para su trabajo habitual, al no poder usar protectores auditivos por producirle mareos. Dichas revisiones fueron hechas a instancias del actor y a la última aportó el actor informe de su otorrino, de fecha 05 de febrero de 2008 , en el que consta la manifestación del actor de que cuando se pone los protectores auditivos sufre mareos. También consta en el informe que desde hace cinco años no tiene crisis de vértigo. En un reciente informe de su otorrino de fecha 14 de enero de 2009 consta que el actor no tiene crisis de vértigo desde hace más de dos años y que puede hacer su trabajo siempre y cuando use cascos protectores. (Folios 299 a 327 y 331 a 337).OCTAVO. En el puesto de trabajo del actor hay un nivel de ruidos durante una hora de 96,2 a 134,3 Db , con una media de 105,2 Db y cuando se hacen trabajos manuales, las siete horas restantes, el nivel de ruidos es de 68,5 Db. La empresa pone a disposición del actor gafas graduadas de protección y protectores (cascos) contra el ruido. Con el protector auditivo el nivel de ruido desciende a 75,10 Db. (Folios 195, 290 y 291).NOVENO. De la prueba practicada se desprende que el rendimiento del trabajador está dentro de la media del resto de trabajadores. (Testifical y folios 279 a 287).DÉCIMO. Con fecha 24 de julio de 2008 se presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación -SMAC-, celebrándose el acto conciliatorio el día 12 de agosto de 2008 , terminando con el resultado de intentado sin avenencia. El día 13 de agosto de 2008 se presentó la demanda ante el Decanato de los Juzgados de lo Social de Valencia, demanda que tuvo entrada en este Juzgado el día 14 de agosto de 2008 .".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Son dos los motivos que articula la representación letrada de la empresa demandada en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del juzgado de lo Social núm. Doce de los de Valencia que estima la demanda y declara improcedente la extinción del contrato de trabajo del demandante por ineptitud sobrevenida , no habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

Al amparo del apartado b del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), se introduce el primero de los motivos que persigue la revisión fáctica de la Sentencia de instancia, mientras que el segundo motivo se introduce por el apartado c del indicado precepto y contiene la censura jurídica de la Resolución impugnada.

SEGUNDO.- Postula la defensa de la empresa demandada la modificación del hecho probado séptimo a fin de que se le dé la siguiente redacción: "En un reciente informe de su otorrino de fecha 14 de enero de 2009 consta que el actor no tiene crisis de vértigo desde hace más de dos años y que puede hacer su trabajo siempre y cuando use cascos protectores aunque lo cierto es que dicho otorrino en su informe de fecha de 8 de junio de 2008, momento coincidente con su declaración de NO APTO por el servicio de vigilancia y salud de Unimat Prevención dictaminaba que no podía usar cascos protectores."

La modificación transcrita se apoya en el documento obrante a los folios 269 y 297 y que es el informe clínico emitido el 8 de junio de 2007 por el facultativo del servicio de Otorrinolaringología del Hospital General Universitario de Valencia, Doctor Alvaro y la misma no puede prosperar por cuanto que como se acaba de referir la fecha de emisión de dicho informe no es el 8 de junio de 2008 sino el 8 de junio de 2007 y por lo tanto su emisión no coincide con la declaración de NO APTO emitida por Unimat , sino que es de un año antes.

TERCERO.- En el último motivo se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 56 del E.T . e infracción por inaplicación del art. 52.1 a) del E.T e infracción de la doctrina jurisprudencial aplicable al caso , citando al efecto diversas Sentencias de Tribunales Superiores de justicia que si bien tienen un indudable valor ilustrativo no constituyen jurisprudencia , conforme se desprende de lo establecido en el art.1.6 del Código Civil .

Razona la defensa de la empresa demandada que el demandante sufre una serie de limitaciones funcionales y orgánicas y que por ello el trabajo que se le ha asignado es acorde con dichas limitaciones por lo que puede obtener un rendimiento óptimo y cobrar incentivos, pero como el trabajador accionante no puede utilizar protectores auditivos, siendo en su puesto de obligada utilización los mismos, ello determinó al servicio de vigilancia y salud de Unimat Prevención a considerar que el trabajador accionante no era apto para su puesto de trabajo, siendo en última instancia dicha declaración la que pretendía el demandante si bien no para extinguir su contrato de trabajo sino para cambiar de puesto de trabajo, pero como en la empresa no existe otro puesto de trabajo acorde con las limitaciones orgánicas y funcionales del demandante se ha de considerar procedente la extinción de su contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida.

Como señala nuestro Alto Tribunal (Sala de lo Social) en Sentencia de 2 mayo 1990 "El concepto de ineptitud se refiere, de acuerdo con la doctrina científica y la jurisprudencia, y siguiendo también el uso del lenguaje ordinario, a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador , bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo -rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc.-."

Para dilucidar si las limitaciones funcionales y orgánicas que aquejan al demandante le privan de la capacidad para desarrollar su prestación de servicios en la empresa demandada se ha de acudir al inalterado relato fáctico de la Sentencia de instancia del que ahora interesa destacar lo siguiente: - El demandante es despedido por ineptitud sobrevenida con efectos de 15-7-08. La empresa demandada se dedica a la venta y reparación de camiones. El demandante que tiene reconocida una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 20-10-06 siendo su cuadro residual: Síndrome subacromial, epitrocletis, algodistrofia del carpo derecho , neuropatía cubital", siendo sus limitaciones funcionales y orgánicas: limitación de fuerza y movilidad en hombro, codo y muñeca derechas menor del 50%. Hipoestesia región palpar de los dedos 2 a 4 de la mano derecha. Asimismo el actor padece una hipoacusia bilateral por enfermedad profesional, calificada por el INSS como lesiones permanentes no invalidantes y un síndrome de Menière asociado de más de 20 años de evolución. Tras la Resolución del INSS el actor se reincorporó a su trabajo habitual, oficial 1ª mecánico, sometiéndose a un examen de salud por los servicios externos de la empresa el 17 de mayo, el 8 de julio de 2007 y el 4 de enero de 08, considerándole UNIMAT PREVENCIÓN, Sociedad de Prevención , S.L. apto para el trabajo, si bien con las limitaciones siguientes: realizar trabajos de manejo de carga con ayuda de métodos auxiliares o colaboración de otros trabajadores; el peso total de carga no debe exceder de 15 kgr, evitar realizar de forma mantenida tareas de prensión con la mano derecha; en ambiente ruidoso usar equipos de protección individual. En la revisión de 3 de julio de 2008, UNIMAT declaró que el actor no era apto para su trabajo habitual al no poder usar protectores auditivos por producirle mareos. Dichas revisiones fueron hechas a instancia de la parte actora y a la última aportó informe de su otorrino de fecha 5-2-08 donde consta la manifestación del demandante de que cuando se pone los protectores auditivos sufre mareos. También consta en el informe que desde hace cinco años no tiene crisis de vértigos. En el puesto de trabajo del actor hay un nivel de ruidos durante una hora con una media de 105,2 Db y cuando se hacen trabajos manuales las siete horas restantes, el nivel de ruidos es de 68,5 Db. La empresa pone a disposición del actor gafas graduadas de protección y protectores (cascos) contra el ruido. Con el protector auditivo el nivel de ruido desciende a 75 ,10 Db. El rendimiento del trabajador está dentro de la media del resto de trabajadores.

De los anteriores datos se ha de concluir que las limitaciones orgánicas y funcionales que afectan al actor no le impiden el desarrollo de su puesto de trabajo ya que como señala la Sentencia de instancia con posterioridad a que por resolución de 20-10-06 del Instituto Nacional de la Seguridad Social se reconociese al actor afecto de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, el mismo ha seguido desempeñando su trabajo con un rendimiento similar al de sus compañeros y la única novedad ha sido las manifestaciones del demandante sobre los mareos que le producía el ponerse los protectores auditivos, pero dichas manifestaciones, dado su carácter subjetivo, resultan por sí solas insuficientes para acreditar que el demandante vea mermada su capacidad laboral en grado tal que le inhabilite para el desempeño de su trabajo de modo rentable para la empresa demandada, no existe ningún dato en el relato de hechos probados del que se desprenda, aunque sea indiciariamente, dicha circunstancia , sino más bien lo contrario que el rendimiento del demandante está dentro de la media del resto de trabajadores de la empresa; si a ello añadimos que no consta que el demandante no se ponga los protectores auditivos cuando sea necesario para amortiguar el nivel de ruido que por lo demás solo supera los 80 Db durante una hora de un total de ocho que dura la jornada laboral del trabajador accionante, se ha de concluir, tal y como efectúa la Sentencia de instancia, que el demandante es apto para seguir prestando servicios para la mercantil demandada, por lo que procede confirmar la Resolución recurrida al no haber incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa Mediterránea de Camiones, S.L., contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº Doce de los de Valencia y su provincia, de fecha 20 de febrero de 2009, en virtud de demanda presentada a instancia de D. Leoncio contra la recurrente; y, en consecuencia , confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir , dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.