Sentencia Social Nº 3274/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 881/2013 de 19 de Junio de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2012 0002267 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000881 /2013 PM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000760 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de LUGO

Recurrente/s:ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING SLU (ANTES SYKES ENTERPR. INCORP.SL)

Abogado/a:JOSE MANEIRO GARCIA

Procurador/a:LUIS ALBERTO DEQUIDT MONTERO

Recurrido/s: Palmira

Graduado/a Social:MARIA REMEDIOS OTERO LOPEZ

ILMO. SR. Dª. EMILIO FERNANDEZ DE MATA.

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a diecinueve de Junio de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 881/2013, formalizado por ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING SLU (ANTES SYKES ENTERPR. INCORP.SL), contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 760/2012, seguidos a instancia de Palmira frente a ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING SLU (ANTES SYKES ENTERPR. INCORP.SL), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Palmira presentó demanda contra ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING SLU (ANTES SYKES ENTERPR. INCORP.SL), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiséis de Diciembre de dos mil doce .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMER0.- La demandante, DONA Palmira , con DNI n° NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la demandada ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING S.L. dedicada a la actividad de promoción de ventas y atención telefónica de diversos productos, desde el 1 de febrero de 2011, con categoría profesional de teleoperadora y salario mensual de 978,66 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias abonado mediante ingreso en cuenta bancaria designada at efecto. SEGUNDO.-En fecha 17 de julio de 2012, la demandada comunicó a la trabajadora la extinción de su contrato de trabajo, con efectos del mismo día, mediante carta cuyo contenido es el siguiente:

TERCERO.-La actora no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores. CUARTO.-La actora presta sus servicios en la cuenta denominada UPSELLING, de la empresa FRANCE TELECOME, que se realiza en virtud de contrato mercantil de fecha 24 de enero de 2009. El objeto de dicho contrato es la realización de llamadas a los registros, usuarios, incluidos en las bases de datos facilitados por FRANCE TELECOME, siendo ésta quien establece el objetivo que se debe alcanzar en cada campaña. Cada operario dispone de un guión de conversación. QUINTO.- El objetivo integra dos elementos, la efectiva realización de llamadas a los registros de las bases de datos, y ventas y sobre volumen de llamadas. SEXTO.- El precio del contrato contempla una comisión por objetivos. SEPTIM0.- La actora permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 13 de octubre de 2011 hasta el 12 de abril de 2012. OCTAVO.- La actora alcanzó una media de campaña CUA/hora (número de Llamadas argumentadas) de 64% en abril, de 84% en mayo y de 60% en junio de 2012. En ventas alcanzó en abril 104%, en mayo 92% y en junio 83%. NOVENO.- Se celebro el preceptivo acto de conciliación el 22 de agosto de 2012 con el resultado de intentada sin efecto.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que, estimando la demanda interpuesta por DOÑA Palmira contra la empresa ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING S.L, debo declarar y declaro que el despido del actor producido el 17 de julio de 2012, constituye un despido improcedente, condenando a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días, desde la notificación de esta resolución, opte entre la readmisión de la trabajadora o una indemnización equivalente a 1.889,98 euros. En el caso de readmisión a abonar los salarios de tramitación a razón de 32,17 euros diarios. De no optar entre readmisión o indemnización se entiende que procede la primera.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda de despido presentada por Dña. Palmira contra la empresa SYKES ENTERPRISES INCORPORATED S.L.U, hoy ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING S.L.U, y califica el mismo como improcedente.

Se alza en suplicación la representación procesal de la empresa en el que solicita que, previa estimación del recurso interpuesto, se revoque la sentencia de instancia y se declare la procedencia del despido., interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparados en los apartados b ) y c) del articulo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión factica y enunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.-Como primer motivo de recurso, la empresa, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , solicita la Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal noveno con el siguiente tenor literal:' La media de los resultados obtenidos por el grupo de trabajadores en el que presta sus servicios la actora en CUAS/HORAS fueron un 95% en el mes de abril, un 86% en el mes de mayo y un 64% en el mes de junio.

Igualmente en ventas la media de resultados de dicho grupo fueron 106% en el de abril, un 88% en el mes de mayo y un 87% para el mes de junio'.

Interesa la modificación con apoyo en el documento nº 5 de los aportados por la demandada, que es el informe pericial en el que se apoya la sentencia de instancia para redactar el hecho probado cuya modificación se pretende, por lo que no procede al suponer una nueva valoración por la parte recurrente distinta a la ya efectuada por la Magistrado de instancia, siendo a ésta última a quien le corresponde efectuar tal valoración al amparo de lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS , y ello porque la redacción propuesta no pretende la incorporación de datos meramente objetivos, sino de conclusiones valorativas extraídas del informe pericial como el hacer constar que la trabajadora está igualmente por debajo de la media de sus compañeros, o el hecho de hacer constar que el objetivo de la campaña se establece en el 100% pero si determinar quién o quienes han fijado dicho objetivo.

Por lo tanto el relato de hecho se mantiene inalterado.

TERCERO.-El siguiente motivo de recurso, con erróneo amparo en el art. 191 c) de la LPL , ya que debería haberse invocado el art. 193 c) de la LRJS es la infracción por parte de la sentencia de instancia de las sentencias de esta Sala de suplicación dictadas el 16 de febrero y 12 de marzo de 2012 , motivo no admisible habida cuenta que tales sentencias no pueden sustentarlo ya que cuando el legislador procesal habla de infracción de jurisprudencia se está refiriendo a la dictada por el Tribunal Supremo en la forma prevista en el art. 1.6 del Código Civil , esto es, al interpretar y aplicar la ley, costumbre y principios generales del derecho.

A continuación alega la infracción del art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , a las que también hacen referencia las sentencias que la recurrente invoca como infringidas señalando que es causa procedente de despido disciplinario el no alcanzar el trabajador un determinado nivel de rendimiento, pudiendo ser éste bien el acostumbrado, o el normal, o bien el pactado si las partes expresamente lo hubieran fijado, añadiendo que las notas de gravedad y culpabilidad se traducen, en esta concreta causa de despido, en la continuidad y en la voluntariedad de la disminución en el rendimiento respectivamente.

La sentencia de instancia califica el despido como improcedente con sólidos argumentos con los que la Sala muestra su conformidad sin que se puedan compartir las alegaciones realizadas por la recurrente.

La trabajadora ha sido objeto de un despido disciplinario con sustento en el artículo 54.1.e) del ET que establece como causa del mismo la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

La recurrente alega la existencia de dicho incumplimiento apoyándose en el dato de que la campaña a la que estaba adscrita la trabajadora exigía el cumplimiento de un objetivo, marcado por el cliente y fijado por la empresa con respecto a sus trabajadores que en el caso de la actora se concretaba en el 100% de la media que se le habían asignado en esta campaña, objetivo que no se alcanzó por la trabajadora tal como se desprende del hecho probado octavo; sin embargo la Sala entiende que este mero dato objetivo por sí solo y como señala la sentencia de instancia, no es suficiente como para sustentar la causa de despido disciplinario alegada ya que tres son los requisitos que ha de concurrir para la apreciación de tal causa, a saber:

a) disminución de rendimiento normal o pactado que implica, aparte de la gravedad del incumplimiento y su continuidad que su realidad pueda apreciarse a través de un elemento de comparación que opere dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes (rendimiento pactado), o en función del que deba considerarse debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al artículo 20.2 del ET (rendimiento normal), y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo ( STS de 24 de febrero de 1990 , STS de 25 de enero de 1988 , 21 de febrero de 1990 y 17 de mayo de 1991 entre otras).

b) que el incumplimiento sea continuo, no bastando a tal efecto disminuciones de rendimiento esporádicas, ocasionales o aisladas ( STS de 13 de febrero de 1990 , o 23 de marzo de 1990 ).

c) que tal disminución sea voluntaria y culpable de tal forma que no sería sancionable disciplinariamente tal disminución cuando la misma no se deba a una causa imputable al trabajador, sino al empresario, o circunstancias externas como falta de pedidos o dificultades en el sector en el que actúa la empresa etc. Sin embargo también ha indicado la jurisprudencia que en supuestos en los que es difícil determinar, por la empresa, de forma directa la existencia de una voluntad del trabajador de disminuir su rendimiento debe entenderse, que a falta de factores externos que puedan justificar o explicar esa diferencia en la productividad cuya existencia el trabajador ha de acreditar se presume la existencia de dicha voluntad incumplidora (en este sentido STJ de Madrid de 14 de marzo de 1990, o de 7 de mayo de 2007 y del TSJ de Galicia 28 de julio de 1993 ); pero para que tal presunción opere es necesario partir de un elemento de comparación dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes -rendimiento pactado-, o bien en fijación del que deba ser considerado debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al art. 20.2º ET -rendimiento normal- y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo ( STS 25 de enero de 1988 ) y esto es lo que no tenemos en el caso de autos.

Y así, por un lado, no consta que el cumplimiento mínimo que se le exige a la trabajadora tenga su origen en un rendimiento ordinario pactado entre ésta y la empresa de forma individual, o de forma colectiva, sino que se corresponde con la imposición de un objetivo del cliente al empleador y que a su vez éste traslada a su trabajadora. Por otro lado tampoco tenemos elementos que nos permitan concluir que el rendimiento que se le exige a la trabajadora en esta campaña sea el 'rendimiento normal' puesto que la comparación que se realiza con otros trabajadores adscritos a la misma, como señala la sentencia de instancia, no es válida al haber quedado acreditado que los clientes se distribuían entre los gestores en función de la inversión que realizaban, y ese perfil del cliente podía influir en el objetivo de ventas y en la mayor o menor fiabilidad para alcanzarlo, argumento que no podemos considerar erróneo puesto que a falta de rendimiento expresamente pactado necesariamente hemos de acudir a lo que es el rendimiento que se considera 'normal ' siendo el único parámetro fiable el alcanzado por otros trabajadores que estén en las mismas condiciones que la actora. Ello supone que si no tenemos datos para determinar si el rendimiento fijado por el empresario era el exigible en términos de normalidad no puede entrar en juego la presunción que antes mencionamos relativa a que existe esa disminución voluntaria en el rendimiento por no cumplir, de forma continuada, los objetivos que se le indican; por lo tanto la empresa no aporta pruebas fehacientes de que existe el elemento culpable y voluntario que permita sancionar al a trabajadora con un despido disciplinario.

Y en el mismo sentido ya se ha pronunciado esta Sala de suplicación no solo en la sentencia que menciona la de instancia en su fundamentación jurídica ( 18 de abril de 2012 ), sino con anterioridad en otros pronunciamientos pudiendo citarse la sentencia del 17 de noviembre de 2011 ( rec 3353/2011 ) en la que señalamos: ' Al Tribunal, el sistema de control de productividad y del hallazgo de esos porcentajes que se describen en el hecho probado tercero y que sirvieron para despedir a la trabajadora por bajo rendimiento, le parecen muy poco objetivos, muy poco fiables y totalmente faltos de garantías, por cuanto se toman cinco llamadas, la empresa señala que son al azar, pero lo cierto es que son las que la empresa de modo unilateral coge voluntaria y libremente sin control alguno y sin participación del trabajador o de sus representantes, y lo cierto es que en los despidos con causa en una disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo, debe tratarse del trabajo normal o pactado, y no consta que la actora pactase con la empresa la realización de determinados objetivos, también debe atenderse, a falta de otros medios, a elementos de comparación del rendimiento actual con el anterior; habiéndose utilizado, por parte de la jurisprudencia, diversos sistemas: la costumbre, el rendimiento del trabajador medio, el rendimiento de otros compañeros, o el rendimiento anterior del propio trabajador, pero en el caso enjuiciado, la orfandad probatoria sobre otros elementos comparativos es total y absoluta. Sería posible apreciar la concurrencia de esta causa de despido cuando los objetivos fijados en el contrato como mínimos no se cumplieran, pero nada de eso ocurre en el presente caso. Desde la más antigua doctrina sentada por el TCT, entre otras, en la sentencia de 17 de enero de 1989 [ RTCT 1989, 610] ) se señala que es preciso que existan datos fiables que acrediten el rendimiento exigido, y para que proceda el despido es preciso que el trabajador no alcance un rendimiento determinado, el normal, es decir, el alcanzable por cualquier trabajador capaz en rendimiento ordinario; exigiéndose que la disminución de rendimiento sea de forma continua, voluntaria y culpable. En tal sentido cabe citar las SSTSJ de Cataluña de 13 de noviembre de 2008 , Madrid de 14 de marzo de 1990 (AS 1990, 1315 M ) y de este mismo TSJ de Galicia de fecha de 28 de julio de 1993 (AS 1993, 3427) el concurso de este último requisito cuando no consta ningún motivo ajeno al trabajador; y aunque los diversos Tribunales no exigen un dilatado período de bajo rendimiento (TSJ Extremadura de 30 de julio de 2001 ) sí se hace precisa la exigencia de la necesaria proporcionalidad entre la conducta y la sanción impuesta.

En resumen, en el caso enjuiciado no consta que la actora pactase con la empresa la realización de determinados objetivos, sino que, tal como se deduce del hecho probado tercero, los acordó unilateralmente el cliente y los trasladó a la empresa demandada, y ésta se los impuso también unilateralmente a la trabajadora, fijando unos porcentajes de cumplimiento, cuya falta de impugnación por la demandante no basta para deducir el compromiso de la misma de asumirlos, desconociéndose también si otros trabajadores cumplieron o no esos porcentajes de trabajo, pues nada consta -como antes dijimos- sobre elementos comparativos con otros trabajadores, o de la comparación de la etapa actual de la actora, con otra previa. Y sabido es que la naturaleza sinalagmática del contrato de trabajo impone una recíproca exigencia de buena fe a empresario y trabajador ( SS. de la Sala de 27 de julio de 2006 y 4 y 12 de julio de 2007 ), que es elemento normativo delimitador del contenido obligacional derivado del contrato de trabajo y que impone una conducta arreglada a pautas de lealtad, honradez, probidad y de respeto a la confianza que legítimamente el uno deposita en el otro, conforme evidencian los artículos 5.a y 20.2 ET .

De acuerdo con lo que se deja expuesto, debe concluirse que los datos recogidos en la carta de despido, y que se declaran probados en el hecho tercero, son insuficientes para fundamentar el cese de la actora, al no permitir realizar una comparativa homogénea entre el rendimiento habitual de la trabajadora despedida y otros trabajadores que desarrollan su trabajo en iguales circunstancias y condiciones. Por lo que no resulta acreditada la concurrencia de los elementos propios de la causa imputada según los criterios jurisprudenciales anteriormente invocados. Siendo claro que los porcentajes de rendimiento referidos en la carta de despido como prueba de la disminución voluntaria y continuada del rendimiento de la trabajadora en su trabajo de teleoperadora, no pueden considerarse graves y culpables, dada su insuficiencia y su falta de objetividad y fiabilidad en la obtención de tales rendimientos, lo que necesariamente implica una ausencia de acreditación de la gravedad de la conducta sancionada y una desproporción entre esta conducta y la calificación de la misma como falta muy grave sancionable con el despido.'

En consecuencia con todo lo dicho procede la desestimación del recurso presentado, confirmando la sentencia de instancia de forma íntegra.

CUARTO.-De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235 de la Ley de Reguladora de la Jurisdicción Social , procede acordar la expresa imposición de condena en las cosas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo, con inclusión de los honorarios del Letrado impugnante, por el importe de 550 €.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Sr. Maneiro García actuando en nombre y representación de la empresa ABANTE BPO SL. contra la sentencia dictada el día 26 de diciembre de 2012, en los autos 760/2012, del Juzgado de lo Social nº 1 de los de LUGO seguidos a instancia de DÑA. Palmira contra la empresa recurrente, y en consecuencia confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Se imponen las costas causadas en este recurso a la empresa recurrente con inclusión de los honorarios de la Letrada impugnante del recurso, por el importe de 550 €.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.