Sentencia SOCIAL Nº 3275/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1189/2020 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación nº 1189/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 001189/2020
Ilmos/as. Sres/as:
Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas, presidente
Dª. Mercedes Boronat Tormo
Dª. Miguel Angel Beltrán Aleu
En Valencia, a veinticuatro de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003275/2020
En el recurso de suplicación 001189/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 09/01/2020, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 14 DE VALENCIA, en los autos 000196/2019, seguidos sobre DESPIDO
DISCIPLINARIO, a instancia de Sara asistida por el letrado D. Jose Ignacio Martínez Ortega, contra HENNES
& MAURITZ, S.L. asistido por la letrada Dª Blanca Martinez Iribarren y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y
en los que es recurrente Sara , ha actuado como ponente e Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que desestimando la demanda de despido interpuesta por Dña. Sara , asistida por el Letrado D. Jose Ignacio Martínez Ortega, contra la empresa 'Hennes & Mauritz, S.L.', representada y asistida por la Letrada Dña. Blanca Martínez Iribarren, y el Fondo de Garantía Salarial, quien no comparece pese a estar citado en legal forma, se declara la procedencia del despido de que ha sido objeto Dña. Sara el día 6 de febrero de 2.019, con efectos de la citada fecha, absolviéndose a la empresa 'Hennes & Mauritz, S.L.' de las pretensiones deducidas de contrario.'

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.-Dña. Sara , con D.N.I. nº NUM000 , ha prestado servicios para la empresa 'Hennes & Mauritz, S.L.', dedicada a la actividad de comercio textil y conexos, en el centro de trabajo sito en C.C. Aqua, de Valencia, con contrato de trabajo indefinido, (clave 289), antigüedad de 8 de junio de 2.009, categoría profesional de dependiente espec, jornada parcial, (30 horas semanales), horario de lunes a domingo en turnos de mañana y tarde, y salario de 1.036,14 € mensuales, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Comercio de Textil de la provincia de Valencia, (B.O.P. de Valencia de 20 de octubre de 2.017).

SEGUNDO.- El día 6 de febrero de 2.019, la empresa 'Hennes & Mauritz, S.L.' notificó, vía burofax, a Dña. Sara , carta de despido, de la fecha 4 de febrero de 2.019, obrante en las actuaciones, dándose íntegramente por reproducida, comunicándole la extinción de su relación laboral, al amparo del artículo 39.6 g) del Convenio Colectivo del Comercio Textil de la provincia de Valencia, con efectos de fecha de recepción de la carta de despido, invocándose en la misma que 'la Compañía ha sido informada de que, durante las últimas semanas, Usted ha faltado el respeto a los clientes y compañeros de tienda, en diversas ocasiones. En concreto, el pasado día 1 de diciembre de 2018, Usted sacó las bolsas de navidad sin que nadie le hubiese dado permiso, Así, su responsable, María Rosario , le preguntó porque lo estaba haciendo, a lo que Usted le contestó: 'Saco estas bolsas porque quiero'. Asimismo, el 14 de diciembre de 2018, Usted se encontraba en caja cobrando, cuando una clienta le preguntó si había bolsas para regalo, a lo que le contestó: 'no tenemos bolsas regalo porque H&M está en crisis'. Del mismo modo, continuando con su actitud de prepotencia y falta de educación, el día 19 de diciembre de 2018, se sucedieron diversos incidentes: A las 11:15h, aproximadamente, una clienta pidió hablar con la responsable de la tienda - la Store Manager, Adolfina para explicarle que Usted se había negado a atenderla y le había quitado las prendas de ropa que llevaba en las manos, diciendo de muy malas manera que 'no estaba a la venta'. Igualmente, la clienta le explicó a la Store Manager que Usted la había acusado de intentar robar y que había llamado a seguridad dejándola en ridículo y sin comprobar que la cliente sí tenía ticket de compra. A las 15:30h, Usted decidió unilateralmente realizar las tareas de producción, a pesar de que debía encargarse de atender en el probador. Su compañera Sra. Almudena , quien estaba realizando esas tareas, le preguntó si estaba revisando los documentos y porqué se estaba llevando la mercancía al stock, sin ninguna autorización. Su respuesta a las explicaciones que le solicitó su compañera fue 'Basta ya Almudena , déjame tranquila', elevando considerablemente la voz. Además, a las 15;50h, sus responsables - las Sras. María Rosario y Adolfina le pidieron que entrara en la zona de personal para preguntarle qué estaba pasando y porqué estaba faltando el respeto tanto a los clientes como a sus compañeros. En ese momento, Usted perdió completamente la calma y se puso a gritar: 'Nunca más voy a llamar a un responsable porque yo soy responsable'. En mi turno no voy a perder mi tiempo con ladrones'. A mayor abundamiento, el pasado 16 de enero de 2019, Usted volvió a comportarse de forma inapropiada, faltando el respeto hasta a 6 clientes, los cuales, evidentemente, se dirigieron a hablar con la Store Manager para manifestar su malestar. En concreto el citado día, una cliente le explicó a la Department Manager que se había dirigido a Usted para preguntarle por una prenda. Sin embargo, lejos de ayudarla, Usted se había reído de ella. Asimismo, estando presente Carlota , Department Manager, Usted se dirigió a esta misma clienta y, en un tono burlesco, le dijo: 'necesitas que te ayude en algo más?', provocando que la clienta le respondiera: 'no tengo nada que hablar contigo, con quien quiero hablar es con la encargada que es una persona razonable'. A los pocos minutos, otro cliente se acercó a hablar con la Department Manager para explicarle que no daba crédito de que en una tienda como H&M una de las dependientas -refiriéndose a Usted- la hubiese amenazado diciéndole que 'la esperaba a las 16:00h, cuando saliese de trabajar'. Igualmente, ese mismo día, otras dos clientes bajaron a hablar con la Department Manager. Estaban muy enfadadas, ya que Usted las había acusado de robar, persiguiéndolas por toda la planta, hasta el punto de que una de ellas se dirigió a Usted y le preguntó si quería que le enseñaran el bolso y lo que llevaban en el carrito de bebé, en un intento de que las dejara en paz. Asimismo, su compañera, la Sra. Diana presenció cómo Usted se dirigía a un cliente y le decía '¿A Usted le parece de una persona lógica hacer una devolución de una prenda sin Kimball?'. Ante su actitud, el cliente le manifestó que si no procedía a realizar la devolución pondría una reclamación. No obstante, lejos de tratar de solventar la situación o consultar con sus responsables, Usted decidió dirigirse a su compañera Diana y gritar -delante de todas las personas que estaban en la cola-: ' Diana tráeme la hoja de reclamaciones, va'. No contenta con haber provocado todas estas situaciones, unos instantes después, se volvió a dirigir a su compañera Diana y le dijo: '¿A esta clienta la has atendido tú? ¿Porqué le has dicho que este calzoncillo vale un precio que no es?'. Sin esperar respuesta, se dirigió a la clienta y le dijo: Pues yo te voy a cobrar lo que pone en el ordenador'. En este sentido, ese día una clienta preguntó por unas gafas de sol que había perdido en la tienda. Primero se dirigió a hablar con su compañera Felicisima , quien preguntó si estaban en la caja o en controlling. Más tarde, la cliente se dirigió a Usted para preguntarle también por las gafas. No obstante, lejos de ayudarla, bajo a la caja y gritó: ' Felicisima , ¿Qué le has dicho a esta señora?', con una actitud totalmente inadecuada e ilógica', invocando, seguidamente, que 'Evidentemente, todos estos hechos ya revisten de la suficiente gravedad, sin embargo, el día 29 de enero de 2019 su actitud sobrepasó cualquier límite. Desde las 10 de la mañana, cuando empezó su turno, estuvo gritándole a las personas del servicio de limpieza, menospreciando su trabajo. Asimismo, se pasó toda la mañana llamando a sus responsables, solicitándoles que no la dejaran sola en la planta 'porque los clientes son muy pesados y no los aguanto'. Igualmente, durante la mañana Usted se presentó en 'Decoroom' y le dijo a su compañero, el Sr. Anibal que saliera a ayudarla 'porque los clientes están muy pesados y les voy a pegar'.

Ante tal afirmación, su responsable le pidió que se dirigiera al Stock. Sin embargo, Usted hizo caso omiso y se dirigió a planta y avisó al Sr. Anibal porque, según Usted, había dos clientas robando. De nuevo, se le pidió que entrara en el Stock y permaneciera allí hasta la finalización de su jornada. No obstante, Usted no accedió, le pegó una patada a una percha, y le gritó a su responsable: 'me puedes decir misa', informándole, seguidamente, que 'la Compañía pondrá a su disposición la correspondiente liquidación de saldo y finiquito, especificando sus conceptos y cuantía en la fecha de extinción del contrato.'.(doc. nº 5 de la demanda)

TERCERO.- Dña.

Sara suscribió, el día 8 de junio de 2.009, con la empresa 'Hennes & Mauritz, S.L.' contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial de la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, extendiendo su vigencia desde el día 8 de junio de 2.009 hasta el día 7 de diciembre de 2.009, suscribiendo, el día 8 de diciembre de 2.009, la prórroga por 6 meses de este contrato de trabajo temporal, extendiendo su vigencia hasta el día 7 de junio de 2.010. El día 7 de junio de 2.010, Dña. Sara y la empresa 'Hennes & Mauritz, S.L.' suscribieron la conversión del contrato de trabajo temporal en contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, con una jornada de trabajo de 30 horas semanales. (doc. nº 1 de los aportados por la empresa en el Juicio)

CUARTO.-El día 21 de noviembre de 2.018, la clienta Dña. Lourdes , reflejó en el ticket de devolución de unas prendas que 'la dependienta ha sido un poco grosera', dando cuenta de lo acontecido Dña. Marisol , quien, en su escrito, manifestó que Dña. Sara se había negado a escuchar a la clienta y hacerle la devolución de las prendas, no obstante tener el ticket de compra de las prendas y los artículos en regla. (doc. nº 9 de los aportados por la empresa en el Juicio)

QUINTO.- La mañana del día 29 de enero de 2.019, Dña. Sara le indicó a la encargada del servicio de limpieza, ( Ofelia ), que no estaban haciendo bien su trabajo. Esa misma mañana, Dña. Sara llamó reiteradamente a D. Anibal por teléfono pidiéndole que saliera a tienda porque necesitaba ayuda y no podía estar sola en tienda, no obstante ser primera hora de la mañana, no haber prácticamente clientes y encontrarse en tienda otras compañeras. saA media mañana, Dña. Sara le manifestó a D. Anibal que o salía a tienda o empezaba a pegar a los clientes porque estaban muy pesados. Ante tal manifestación D. Anibal le ordenó que se marchara a stock hasta la finalización de su turno de trabajo. Un rato después, Dña. Sara de nuevo llamó telefónicamente a D. Anibal para decirle que saliera a tienda porque les estaban robando. D. Anibal salió a tienda, siendo falso que algún/a cliente/a estuviera robando. D. Anibal volvió a ordenarle a Dña. Sara que se fuera a stock al tiempo que le indicaba que recogiera una percha que estaba en el suelo, dándole Dña. Sara una patada a la percha al tiempo que le decía que 'le podía decir misa'. (testifical de D. Anibal )

SEXTO.-Dña. Sara , en fecha 22 de agosto de 2.018 y 14 de enero de 2.019, firmó 'compromisos' con la empresa 'Hennes & Mauritz, S.L.' en los que se incidía en la atención correcta a los clientes, en la observancia de un trato respetuoso para con los compañeros y en la necesidad de seguir las directrices de los responsables.Dña. Sara al firmar estos 'compromiso' manifestó su disconformidad. (doc. nº 6 y nº 14, folios 38 y 48 de los aportados por la empresa en el Juicio) SÉPTIMO.- Con fecha 21 de marzo de 2.019 se celebró ante el SMAC acto de conciliación con resultado de intentando sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada, habiéndose presentado papeleta de conciliación el día 27 de febrero de 2.019. OCTAVO.- La actora no ostentaba la condición de representante de los trabajadores, ni en el momento del despido, ni en el año anterior al mismo'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Sara . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula el recurso por la representación de Sara frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 14 de Valencia de fecha 9-1-20 en autos 196/19, sentencia que desestima la demanda de despido interpuesta por la actora frente al cese llevado a efecto en fecha 6-2-19.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, articulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), se solicita la revisión del relato de hechos probados de la sentencia a fin de que el hecho probado cuarto sea suprimido en su totalidad, hecho que es del siguiente tenor literal: .- 'El día 21 de noviembre de 2.018, la clienta Dña. Lourdes , reflejó en el ticket de devolución de unas prendas que 'la dependienta ha sido un poco grosera', dando cuenta de lo acontecido Dña. Marisol , quien, en su escrito, manifestó que Dña. Sara se había negado a escuchar a la clienta y hacerle la devolución de las prendas, no obstante tener el ticket de compra de las prendas y los artículos en regla.(doc. nº 9 de los aportados por la empresa en el Juicio) Alegando como fundamento de su pretensión los folios 4 y de autos (carta de despido) asi como el propio documento 9 de la parte demandada.



TERCERO.- Para analizar la modificación instada debemos reseñar que es doctrina establecida en STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18 que para que un motivo de revisión de hechos probados prospere es necesario: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental. No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil.

A doctrina a la que cabe añadir que: a.- el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS (RCL 2011, 1845) ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

b.- De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) , recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

c.- La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991 (RJ 1991, 3273) , rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992 (RJ 1992, 3605) , rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920) , rec.

19/2002).

d.- No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012 (RJ 2012, 8332) , rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

Partiendo de ello procede no acceder a la modificación tal y como viene instada puesto que .- en primer lugar no se pretende articular una modificación de hechos sino una supresión de los mismos por una primera razon que se basa en la inexistencia de prueba suficiente sobre el hecho que se declara probado, lo que supone articular el recurso como una inexistencia de prueba que no es admible como modificación de hechos, pues como ha expuesto doctrina reiterada de la que es ejemplo la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), no puede prosperar una revisión de hechos que se funde en la alegación, sin más, de la inexistencia de prueba que respalde el relato judicial o en la falta de valoración del órgano juzgador de una determinada prueba, puesto que el amparo negativo de prueba constituye inaceptable técnica revisoria ( STS 23/11/93 -rco 1780/91 -... 20/09/05 - rec. 163/04-; 11/11/09 -rco 38/08-; 26/05/09 - rco 108/08-; y 06/03/12 -rco 11/11-).

.- en segundo lugar que lo que pretende introducir el recurrente es una valoración propia de la documental existente y valorada por el juzgador de instancia, siendo criterio doctrinal que la revisión fáctica no pues fundarse 'en el mismo documento -salvo supuestos de error palmario-' en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente ( STS de 11-11-09, recurso 38/08, 26-1-10, recurso 96/09 y 31-5-12, recurso 166/11). De este modo interpretar el citado documento tal y como obra en hehcos probados, que es reflejado sustancialmente y sin apreciar en la interpetacion error palmario, con dacion de cuenta del mismo por parte de una compañera de trabajo (que da cuenta de un documento, sin valorar el mismo), impide que se pueda valorar como error del juzgador pese al carácter privado del documento y en su caso la repercusión en el ámbito disciplinario de los hechos que se reflejan.

.- y en tercer lugar no puede ser base para la supresión de un hecho relatado en la sentencia el que la mismo no obre como imputado en la carta de despido, puesto que ello no impide la realidad del hecho constatado, siendo una cuestión jurídica y no fáctica que el hecho pueda tener relevancia a los efectos disciplinarios, por aplicación de las previsiones del art 105 de la LRJS al exponer que 'Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido'. De modo que la virtualidad del hecho declarado probado como justificativo o no del despido no impide su acceso al relato de hechos y sin perjuicio de analizar la virtualidad a efectos de despido de tal hecho como infracción normativa, tal y como se articula en el siguiente motivo.

Por las precedentes razones no procede la estimación del motivo de recurso en solicitud de modificación de hechos probados.



CUARTO.- El segundo motivo del recurso se articula al amparo de las previsiones del art 193 de la LRJS, y en concreto la infracción de noma sustantiva por aplicación del apartado c) del artículo 193 LRJS, señalando como infringido el articulo 54,2,d del Estatuto de los Trabajadores Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y ello por venir a entender que sin alteración de los hechos probados no es admisible el despido llevado a efecto por aplicación de la doctrina gradualista asi como por el principio de tipicidad en razon de los hechos declarados probados.

Sobre tal alegación debemos referir que para determinar la calificación jurídica de la infracción cometida y la repercusión en el ámbito laboral de los hechos declarados probados, es doctrina asentada jurisprudencialmente la denominada 'teoría gradualista del despido' referida en el recurso. De este modo es doctrina jurisprudencial reiterada que el despido disciplinario que contempla el art. 54 Estatuto de los Trabajadores, únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral que debe quedar reservada a aquellos comportamiento que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencia del Tribunal Supremo 16-2-83), tal y como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( STS 12-9-86). Y ello es asi pues del elenco de sanciones que el ordenamiento jurídico pone a disposición del empresario para castigar las infracciones cometidas por sus trabajadores, debe escogerse la que sea más adecuada a la entidad de la falta cometida, sin que resulte lícito ni justificado acudir en cualquier caso al despido, por constituir la más grave de las sanciones a imponer en cuanto supone la pérdida de empleo del trabajador. Es decir, existe una consolidada construcción doctrinal y jurisprudencial acerca de la necesaria proporcionalidad entre la infracción cometida y la sanción a imponer, señalando el Tribunal Supremo en su sentencia de 6-4-90 que, 'que el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse con un criterio gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción, la persona que la comete, las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone.' Y asi cualquier incumplimiento contractual genérico o especifico, de los previstos en el articulo 54 del ET como supuesto especifico de trasgresion de la buena fe contractual con manifiesto abuso de confianza constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo - arts. 5 a) y 20.2 ET- y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( STS 26-2-91 y 18-5-87) siendo la buena fe consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 71 y 1258 del Código Civil) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( STS 21-1-86, 22-5-86 y 26-1-87). Y la esencia del incumplimiento de la buen fe no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( STS 8-2-91 y 9-12-86), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( STS 30-10-89). De igual manera no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el art. 54.2 d) ET las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( STS 30-4-91, 4-2-91, 30-6-88, 19-1-87, 25-9-86 y 7-7-86). A lo anterior se añade que a los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo (así, entre tantas otras, las STS 18-3-91, 14-2-90, 30-10-89, 24-10-89, 20-10-89, 12-12- 88, 18-4-88 y 16-2-86) estableciendo la doctrina que en la materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna ( STS 29-11-85 y 16-7-82; y las STSJ Cataluña 25-1-95 y 28-9-94, STSJ AndalucíaMálaga 18-4-94) y que el reintegro de la cantidad sustraída no obsta la procedencia del despido ( STS 19-1-87, 9-5-88 y 5-7-88).

Sobre la transgresión de la buen fe contractual y la aplicación del principio gradualista se puede reseñar específicamente la STS de 19-7-10 que respecto a las obligaciones laborales ha venido a exponer que en el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto ' con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia ' ( art. 5.a ET ), como ' las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas ' ( art.

5.c ET ); igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de ' realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue ' ( art. 20.1 ET ), debiendo ' al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe ' ( art. 20.2 ET ), proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder ' adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana ... ' ( art. 20.3 ET ). Refiriendo a su vez que la norma estatutaria regula las facultades o ' potestades ' empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones (' Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable ' - art. 58.1 ET ), la que podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos (' las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido ' - art.

60.2 ET ), ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos (arg. ex arts. 55.1 ET, 108.1 y 114.2 LPL) y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales (' reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber ' - art. 58.3 ET ), pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base ' en un incumplimiento grave y culpable del trabajador ' ( art. 54.1 ET ). Añadiendo a su vez que estas facultades empresariales está sujetas al control judicial (' La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente ' - art. 58.2 ET ) , que afecta incluso a su graduación (cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada ' el Juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta ' - art. 115.1.c LPL ), debiendo ser instado ante los Tribunales dentro de los plazos de caducidad que para el ejercicio de las acciones de este tipo se han fijado legalmente (' El ejercicio de la acción contra el despido ... caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos ' - art. 59.3 ET en concordancia con art. 103.1 LPL y en iguales términos para las restantes sanciones conforme al art. 114.1 LPL ). Reseñando a su vez que la más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en ' un incumplimiento grave y culpable del trabajador ' ( art. 54.1 ET ), considerándose legalmente, entre ellos, ' La indisciplina o desobediencia en el trabajo ' ( art. 54.2 b ET ) y, en cuanto ahora más directamente afecta, ' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo ' ( art. 54.2.d ET ).

Refiere la enunciada sentencia que reiterando la de 25-1-87 que es de aplicación la tesis gradualista ('es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable ... pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido '), pero afirma que no tiene entidad para impedir la procedencia de la sanción de despido circunstancias como la falta de acreditación de ' la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado ', de forma que tales circunstancias pueden no atenuar la conducta infractora, y subsumir en su caso la conducta imputada en la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de su trabajo contemplada como justa causa de despido en el precepto invocado, infringiendo en consecuencia el principio de buena fe, rector de toda relación contractual y de modo especial de la laboral a tenor de lo establecido en los artículos 5, a) y 20,2 del mencionado texto legal tal y como ha referido la STS 19-12-90. Refiriendo a su vez que si la lealtad supone la sujeción en el obrar a las normas de la buena fe, a los principios de fidelidad en el cumplimiento de las obligaciones y el respeto a las reglas que impone la caballerosidad y el honor que debe presidir toda relación de convivencia, y si el abuso de confianza no es otra cosa que el mal uso por el sujeto de las facultades que se le confiaron sin sujeción a los intereses de quien en él confió o con desprecio de los daños que al mismo le puedan sobrevenir concluye que la conducta enjuiciada (en aquel caso apoderarse de dinero) entraña vulneración y quiebra de la ineludible confianza necesaria en un colectivo laboral, transgrediendo el principio de la buena fe informante de la relación jurídica de aquel orden como refeire la STS 18-5-87. De esta forma se entiende que la buena fe es un criterio objetivo, constituido por una serie de pautas coherentes con el comportamiento en las relaciones humanas y negociales, que en materia contractual no solo funciona como un canon hermenéutico de la voluntad reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, que actúa por vía dispositiva, a falta de pacto y abstracción hecha de la intención o de la voluntad de las partes, de tal forma que estas consecuencias que complementan el contrato hayan su fundamento vinculante no solo en el mismo, en sus indicaciones explicitas o implícitas, sino en la norma o principio general de la buena fe.



QUINTO.- De este modo la STS de 19-7-10 ha establecido unas reglas básicas de valoración de la buena fe exponiendo: A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; B ) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe; C ) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados; D ) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E ) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas; F ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la ' gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.



SEXTO.- Y junto a tales criterios generales también debemos tener en consideración que otro de los principios sobre los que se construye el régimen sancionador en la relación laboral es el de tipicidad. Ello supone que la facultad sancionadora del empresario ha de adecuarse al sistema sancionador previsto en el convenio, que debe aplicar, sin olvidar aquellos principios generales, pero sometiéndose al principio de tipicidad que resulta del mismo, por ello dentro de las facultades judiciales en revisión de la decisión empresarial de extinguir el contrato por incumplimientos del trabajador se encuentra, como recuerda la STS 11-10- 93 la de examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y, si los incumplimientos no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido, debe declarar la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empresario. El principio de tipicidad no puede quedar obviado por la practica consistente en calificar las conductas sancionadas bajo tipos genéricos como la trasgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza en el desempeño del trabajo en su acepción mas amplia e inespecífica que prácticamente la identifica con cualquier incumplimiento contractual, cuando pueden existir en el sistema sancionador previsto en el convenio otras posibilidades de tipificación correcta mas leve y mas ajustadas al principio de proporcionalidad.

SÉPTIMO.- En el supuesto sometido a consideración de la sala se ha procedido a entender incardinar los hechos probados dentro del régimen disciplinario obrante en el Convenio Colectivo del sector del Comercio Textil de la provincia de Valencia BOP (Código 46000555011982). que determina en el articulo 39,6,g como falta muy grave susceptible de despido 'g) Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás trabajadores y público en general.' incardinando dentro de tal tipo la relación fáctica que se puede resumir en los siguientes hechos: .- La mañana del día 29 de enero de 2.019, Dña. Sara le indicó a la encargada del servicio de limpieza, ( Ofelia ), que no estaban haciendo bien su trabajo.

Esa misma mañana, Dña. Sara llamó reiteradamente a D. Anibal por teléfono pidiéndole que saliera a tienda porque necesitaba ayuda y no podía estar sola en tienda, no obstante ser primera hora de la mañana, no haber prácticamente clientes y encontrarse en tienda otras compañeras.

A media mañana, Dña. Sara le manifestó a D. Anibal que o salía a tienda o empezaba a pegar a los clientes porque estaban muy pesados. Ante tal manifestación D. Anibal le ordenó que se marchara a stock hasta la finalización de su turno de trabajo.

Un rato después, Dña. Sara de nuevo llamó telefónicamente a D. Anibal para decirle que saliera a tienda porque les estaban robando. D. Anibal salió a tienda, siendo falso que algún/a cliente/a estuviera robando.

D. Anibal volvió a ordenarle a Dña. Sara que se fuera a stock al tiempo que le indicaba que recogiera una percha que estaba en el suelo, dándole Dña. Sara una patada a la percha al tiempo que le decía que 'le podía decir misa'.

.- consta también como hecho acreditado que la actora Dña. Sara , en fecha 22 de agosto de 2.018 y 14 de enero de 2.019, firmó 'compromisos' con la empresa 'Hennes & Mauritz, S.L.' en los que se incidía en la atención correcta a los clientes, en la observancia de un trato respetuoso para con los compañeros y en la necesidad de seguir las directrices de los responsables. Dña. Sara al firmar estos 'compromiso' manifestó su disconformidad.

.- obrando a su vez que el día 21 de noviembre de 2.018, la clienta Dña. Lourdes , reflejó en el ticket de devolución de unas prendas que 'la dependienta ha sido un poco grosera', dando cuenta de lo acontecido Dña.

Marisol , quien, en su escrito, manifestó que Dña. Sara se había negado a escuchar a la clienta y hacerle la devolución de las prendas, no obstante tener el ticket de compra de las prendas y los artículos en regla.

Mientras que por el contrario la recurrente entiende que en todo caso los hechos acreditados no serian mas que incardinables en actuaciones de menor gravedad y en todo caso no seria valorable el hecho referido de 21-11-18 y que en todo caso estaría prescrito.

Sobre estas dos ultimas consideraciones debemos referir que es evidente que las imputaciones que se llevan a efecto en la carta de despido no incluyen de forma concreta actuaciones del día 21-11-18, lo que impedirían su valoracion exclusiva a efectos de despido pero sin impedir la previsión de los arts 105 de la LRJS y 55,4 del ET que puedan ser valorados tales hechos como complementarios para determinar la gravedad y relevancia de la conducta del trabajador, ante la previsión que respecto a la concreción de la carta de despido han realizado las STS 22-2-93 valorando criterios de suficiencia y no de exhaustividad informativa, incardinando tal hecho como antecedentes de la carta de despido, lo que impide incluso su valoración como prescritos los hechos al situarse como antecedentes.

La recurrente entiende que la sentencia se aparta de los principios de tipicidad asi como de gravedad y culpabilidad, por entender que los hechos acreditados en todo caso deberían incardinarse en otras infracción de menor relevancia o gravedad y que no llevan apreciada la sanción de despido. Vienen a entender la recurrente que los hechos en todo caso podrían incardinarse dente del Art 39.4.e) (Falta LEVE) 'Las discusiones con otros trabajadores dentro de la empresa siempre que no sean en presencia del público' o Art 39.5. (Faltas GRAVES) i) Provocar o mantener discusiones con otros trabajadores en presencia de público o que trasciendan a éste k) No atender al público con la corrección o diligencia debida, siempre que no se derive un especial perjuicio para la empresa o trabajadores. m) Uso de palabras irrespetuosas o injuriosas de forma habitual durante el servicio.

Frente a tal valoración de la recurrente no podemos entender que las actuaciones de la trabajadora merezcan un calificativo menor según el régimen disciplinario puesto que de lo actuado y acreditado se aprecia en razón de la testifical valorada en sentencia que la actora llevo a efecto las actuaciones obrantes y referidas y ello pese a la existencia de advertencias previas escritas en razón de incidentes previos, advertencias en la que la actora lleva a manifestar por escrito no estar conforme con objetivos tales como crear un ambiente positivo, trabajar en equipo, garantizar la atención correcta a los clientes y seguir las directrices de los responsables (folios 38 y 48) llegándose a constatar la existencia de una queja escrita formulada por una clienta.

Ello supone que tal y como expone la resolución recurrida no quepa entender la entender la actuación de la trabajadora como un supuesto de situación puntual de incumplimiento de sus obligaciones tanto frente a sus compañeros como frente a al clientela sino que es reflejo de una actitud de la actora de desafío y no respeto de sus obligaciones, no respetando la buena fe que como antes se ha expuesto debe regir la relación laboral y la prestación de servicios, interfiriendo de forma grave en la marcha de la empresa. Cierto que valorados los hechos y circunstancias por separado y sin considerar su continuidad impedirían una calificación tan grave como la imputada pero la continuidad de las situaciones siendo la ultima sancionada reflejo incluso de una desobediencia de las advertencias previa, merecen la calificación como falta muy grave por la falta de respeto del art 39,6,g como en su caso reiteración en incumplimiento de ordenes de servicios que según el art 39,5 por su reiteración pasan de falta grave a muy grave.

Por ello en el supuesto sometido a consideración de la sala cabe entender que el enjuiciamiento del despido disciplinario ha sido abordado con un criterio gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción, la persona que la comete, las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone, al ofrecer la actuación de la actora la suficiente gravedad no pudiendo considerar que la resolución recurrida haya llevado a efecto infracción normativa ni de doctrina jurisprudencial alguna.

De este modo y por todo lo expuesto entiende la Sala que no son admisibles las alegaciones incardinadas en el recurso por infracción normativa articulado por el recurrente y en su virtud procede la desestimación del recurso en los términos del art 201 de la LRJS, confirmando la resolución recurrida.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

a su compañero, el Sr. Anibal que saliera a ayudarla 'porque los clientes están muy pesados y les voy a pegar'.

Ante tal afirmación, su responsable le pidió que se dirigiera al Stock. Sin embargo, Usted hizo caso omiso y se dirigió a planta y avisó al Sr. Anibal porque, según Usted, había dos clientas robando. De nuevo, se le pidió que entrara en el Stock y permaneciera allí hasta la finalización de su jornada. No obstante, Usted no accedió, le pegó una patada a una percha, y le gritó a su responsable: 'me puedes decir misa', informándole, seguidamente, que 'la Compañía pondrá a su disposición la correspondiente liquidación de saldo y finiquito, especificando sus conceptos y cuantía en la fecha de extinción del contrato.'.(doc. nº 5 de la demanda)

TERCERO.- Dña.

Sara suscribió, el día 8 de junio de 2.009, con la empresa 'Hennes & Mauritz, S.L.' contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial de la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, extendiendo su vigencia desde el día 8 de junio de 2.009 hasta el día 7 de diciembre de 2.009, suscribiendo, el día 8 de diciembre de 2.009, la prórroga por 6 meses de este contrato de trabajo temporal, extendiendo su vigencia hasta el día 7 de junio de 2.010. El día 7 de junio de 2.010, Dña. Sara y la empresa 'Hennes & Mauritz, S.L.' suscribieron la conversión del contrato de trabajo temporal en contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, con una jornada de trabajo de 30 horas semanales. (doc. nº 1 de los aportados por la empresa en el Juicio)

CUARTO.-El día 21 de noviembre de 2.018, la clienta Dña. Lourdes , reflejó en el ticket de devolución de unas prendas que 'la dependienta ha sido un poco grosera', dando cuenta de lo acontecido Dña. Marisol , quien, en su escrito, manifestó que Dña. Sara se había negado a escuchar a la clienta y hacerle la devolución de las prendas, no obstante tener el ticket de compra de las prendas y los artículos en regla. (doc. nº 9 de los aportados por la empresa en el Juicio)

QUINTO.- La mañana del día 29 de enero de 2.019, Dña. Sara le indicó a la encargada del servicio de limpieza, ( Ofelia ), que no estaban haciendo bien su trabajo. Esa misma mañana, Dña. Sara llamó reiteradamente a D. Anibal por teléfono pidiéndole que saliera a tienda porque necesitaba ayuda y no podía estar sola en tienda, no obstante ser primera hora de la mañana, no haber prácticamente clientes y encontrarse en tienda otras compañeras. saA media mañana, Dña. Sara le manifestó a D. Anibal que o salía a tienda o empezaba a pegar a los clientes porque estaban muy pesados. Ante tal manifestación D. Anibal le ordenó que se marchara a stock hasta la finalización de su turno de trabajo. Un rato después, Dña. Sara de nuevo llamó telefónicamente a D. Anibal para decirle que saliera a tienda porque les estaban robando. D. Anibal salió a tienda, siendo falso que algún/a cliente/a estuviera robando. D. Anibal volvió a ordenarle a Dña. Sara que se fuera a stock al tiempo que le indicaba que recogiera una percha que estaba en el suelo, dándole Dña. Sara una patada a la percha al tiempo que le decía que 'le podía decir misa'. (testifical de D. Anibal )

SEXTO.-Dña. Sara , en fecha 22 de agosto de 2.018 y 14 de enero de 2.019, firmó 'compromisos' con la empresa 'Hennes & Mauritz, S.L.' en los que se incidía en la atención correcta a los clientes, en la observancia de un trato respetuoso para con los compañeros y en la necesidad de seguir las directrices de los responsables.Dña. Sara al firmar estos 'compromiso' manifestó su disconformidad. (doc. nº 6 y nº 14, folios 38 y 48 de los aportados por la empresa en el Juicio) SÉPTIMO.- Con fecha 21 de marzo de 2.019 se celebró ante el SMAC acto de conciliación con resultado de intentando sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada, habiéndose presentado papeleta de conciliación el día 27 de febrero de 2.019. OCTAVO.- La actora no ostentaba la condición de representante de los trabajadores, ni en el momento del despido, ni en el año anterior al mismo'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Sara . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se formula el recurso por la representación de Sara frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 14 de Valencia de fecha 9-1-20 en autos 196/19, sentencia que desestima la demanda de despido interpuesta por la actora frente al cese llevado a efecto en fecha 6-2-19.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, articulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), se solicita la revisión del relato de hechos probados de la sentencia a fin de que el hecho probado cuarto sea suprimido en su totalidad, hecho que es del siguiente tenor literal: .- 'El día 21 de noviembre de 2.018, la clienta Dña. Lourdes , reflejó en el ticket de devolución de unas prendas que 'la dependienta ha sido un poco grosera', dando cuenta de lo acontecido Dña. Marisol , quien, en su escrito, manifestó que Dña. Sara se había negado a escuchar a la clienta y hacerle la devolución de las prendas, no obstante tener el ticket de compra de las prendas y los artículos en regla.(doc. nº 9 de los aportados por la empresa en el Juicio) Alegando como fundamento de su pretensión los folios 4 y de autos (carta de despido) asi como el propio documento 9 de la parte demandada.



TERCERO.- Para analizar la modificación instada debemos reseñar que es doctrina establecida en STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18 que para que un motivo de revisión de hechos probados prospere es necesario: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental. No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil.

A doctrina a la que cabe añadir que: a.- el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS (RCL 2011, 1845) ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

b.- De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) , recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

c.- La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991 (RJ 1991, 3273) , rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992 (RJ 1992, 3605) , rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920) , rec.

19/2002).

d.- No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012 (RJ 2012, 8332) , rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

Partiendo de ello procede no acceder a la modificación tal y como viene instada puesto que .- en primer lugar no se pretende articular una modificación de hechos sino una supresión de los mismos por una primera razon que se basa en la inexistencia de prueba suficiente sobre el hecho que se declara probado, lo que supone articular el recurso como una inexistencia de prueba que no es admible como modificación de hechos, pues como ha expuesto doctrina reiterada de la que es ejemplo la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), no puede prosperar una revisión de hechos que se funde en la alegación, sin más, de la inexistencia de prueba que respalde el relato judicial o en la falta de valoración del órgano juzgador de una determinada prueba, puesto que el amparo negativo de prueba constituye inaceptable técnica revisoria ( STS 23/11/93 -rco 1780/91 -... 20/09/05 - rec. 163/04-; 11/11/09 -rco 38/08-; 26/05/09 - rco 108/08-; y 06/03/12 -rco 11/11-).

.- en segundo lugar que lo que pretende introducir el recurrente es una valoración propia de la documental existente y valorada por el juzgador de instancia, siendo criterio doctrinal que la revisión fáctica no pues fundarse 'en el mismo documento -salvo supuestos de error palmario-' en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente ( STS de 11-11-09, recurso 38/08, 26-1-10, recurso 96/09 y 31-5-12, recurso 166/11). De este modo interpretar el citado documento tal y como obra en hehcos probados, que es reflejado sustancialmente y sin apreciar en la interpetacion error palmario, con dacion de cuenta del mismo por parte de una compañera de trabajo (que da cuenta de un documento, sin valorar el mismo), impide que se pueda valorar como error del juzgador pese al carácter privado del documento y en su caso la repercusión en el ámbito disciplinario de los hechos que se reflejan.

.- y en tercer lugar no puede ser base para la supresión de un hecho relatado en la sentencia el que la mismo no obre como imputado en la carta de despido, puesto que ello no impide la realidad del hecho constatado, siendo una cuestión jurídica y no fáctica que el hecho pueda tener relevancia a los efectos disciplinarios, por aplicación de las previsiones del art 105 de la LRJS al exponer que 'Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido'. De modo que la virtualidad del hecho declarado probado como justificativo o no del despido no impide su acceso al relato de hechos y sin perjuicio de analizar la virtualidad a efectos de despido de tal hecho como infracción normativa, tal y como se articula en el siguiente motivo.

Por las precedentes razones no procede la estimación del motivo de recurso en solicitud de modificación de hechos probados.



CUARTO.- El segundo motivo del recurso se articula al amparo de las previsiones del art 193 de la LRJS, y en concreto la infracción de noma sustantiva por aplicación del apartado c) del artículo 193 LRJS, señalando como infringido el articulo 54,2,d del Estatuto de los Trabajadores Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y ello por venir a entender que sin alteración de los hechos probados no es admisible el despido llevado a efecto por aplicación de la doctrina gradualista asi como por el principio de tipicidad en razon de los hechos declarados probados.

Sobre tal alegación debemos referir que para determinar la calificación jurídica de la infracción cometida y la repercusión en el ámbito laboral de los hechos declarados probados, es doctrina asentada jurisprudencialmente la denominada 'teoría gradualista del despido' referida en el recurso. De este modo es doctrina jurisprudencial reiterada que el despido disciplinario que contempla el art. 54 Estatuto de los Trabajadores, únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral que debe quedar reservada a aquellos comportamiento que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencia del Tribunal Supremo 16-2-83), tal y como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( STS 12-9-86). Y ello es asi pues del elenco de sanciones que el ordenamiento jurídico pone a disposición del empresario para castigar las infracciones cometidas por sus trabajadores, debe escogerse la que sea más adecuada a la entidad de la falta cometida, sin que resulte lícito ni justificado acudir en cualquier caso al despido, por constituir la más grave de las sanciones a imponer en cuanto supone la pérdida de empleo del trabajador. Es decir, existe una consolidada construcción doctrinal y jurisprudencial acerca de la necesaria proporcionalidad entre la infracción cometida y la sanción a imponer, señalando el Tribunal Supremo en su sentencia de 6-4-90 que, 'que el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse con un criterio gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción, la persona que la comete, las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone.' Y asi cualquier incumplimiento contractual genérico o especifico, de los previstos en el articulo 54 del ET como supuesto especifico de trasgresion de la buena fe contractual con manifiesto abuso de confianza constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo - arts. 5 a) y 20.2 ET- y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( STS 26-2-91 y 18-5-87) siendo la buena fe consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 71 y 1258 del Código Civil) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( STS 21-1-86, 22-5-86 y 26-1-87). Y la esencia del incumplimiento de la buen fe no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( STS 8-2-91 y 9-12-86), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( STS 30-10-89). De igual manera no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el art. 54.2 d) ET las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( STS 30-4-91, 4-2-91, 30-6-88, 19-1-87, 25-9-86 y 7-7-86). A lo anterior se añade que a los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo (así, entre tantas otras, las STS 18-3-91, 14-2-90, 30-10-89, 24-10-89, 20-10-89, 12-12- 88, 18-4-88 y 16-2-86) estableciendo la doctrina que en la materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna ( STS 29-11-85 y 16-7-82; y las STSJ Cataluña 25-1-95 y 28-9-94, STSJ AndalucíaMálaga 18-4-94) y que el reintegro de la cantidad sustraída no obsta la procedencia del despido ( STS 19-1-87, 9-5-88 y 5-7-88).

Sobre la transgresión de la buen fe contractual y la aplicación del principio gradualista se puede reseñar específicamente la STS de 19-7-10 que respecto a las obligaciones laborales ha venido a exponer que en el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto ' con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia ' ( art. 5.a ET ), como ' las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas ' ( art.

5.c ET ); igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de ' realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue ' ( art. 20.1 ET ), debiendo ' al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe ' ( art. 20.2 ET ), proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder ' adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana ... ' ( art. 20.3 ET ). Refiriendo a su vez que la norma estatutaria regula las facultades o ' potestades ' empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones (' Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable ' - art. 58.1 ET ), la que podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos (' las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido ' - art.

60.2 ET ), ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos (arg. ex arts. 55.1 ET, 108.1 y 114.2 LPL) y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales (' reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber ' - art. 58.3 ET ), pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base ' en un incumplimiento grave y culpable del trabajador ' ( art. 54.1 ET ). Añadiendo a su vez que estas facultades empresariales está sujetas al control judicial (' La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente ' - art. 58.2 ET ) , que afecta incluso a su graduación (cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada ' el Juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta ' - art. 115.1.c LPL ), debiendo ser instado ante los Tribunales dentro de los plazos de caducidad que para el ejercicio de las acciones de este tipo se han fijado legalmente (' El ejercicio de la acción contra el despido ... caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos ' - art. 59.3 ET en concordancia con art. 103.1 LPL y en iguales términos para las restantes sanciones conforme al art. 114.1 LPL ). Reseñando a su vez que la más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en ' un incumplimiento grave y culpable del trabajador ' ( art. 54.1 ET ), considerándose legalmente, entre ellos, ' La indisciplina o desobediencia en el trabajo ' ( art. 54.2 b ET ) y, en cuanto ahora más directamente afecta, ' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo ' ( art. 54.2.d ET ).

Refiere la enunciada sentencia que reiterando la de 25-1-87 que es de aplicación la tesis gradualista ('es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable ... pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido '), pero afirma que no tiene entidad para impedir la procedencia de la sanción de despido circunstancias como la falta de acreditación de ' la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado ', de forma que tales circunstancias pueden no atenuar la conducta infractora, y subsumir en su caso la conducta imputada en la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de su trabajo contemplada como justa causa de despido en el precepto invocado, infringiendo en consecuencia el principio de buena fe, rector de toda relación contractual y de modo especial de la laboral a tenor de lo establecido en los artículos 5, a) y 20,2 del mencionado texto legal tal y como ha referido la STS 19-12-90. Refiriendo a su vez que si la lealtad supone la sujeción en el obrar a las normas de la buena fe, a los principios de fidelidad en el cumplimiento de las obligaciones y el respeto a las reglas que impone la caballerosidad y el honor que debe presidir toda relación de convivencia, y si el abuso de confianza no es otra cosa que el mal uso por el sujeto de las facultades que se le confiaron sin sujeción a los intereses de quien en él confió o con desprecio de los daños que al mismo le puedan sobrevenir concluye que la conducta enjuiciada (en aquel caso apoderarse de dinero) entraña vulneración y quiebra de la ineludible confianza necesaria en un colectivo laboral, transgrediendo el principio de la buena fe informante de la relación jurídica de aquel orden como refeire la STS 18-5-87. De esta forma se entiende que la buena fe es un criterio objetivo, constituido por una serie de pautas coherentes con el comportamiento en las relaciones humanas y negociales, que en materia contractual no solo funciona como un canon hermenéutico de la voluntad reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, que actúa por vía dispositiva, a falta de pacto y abstracción hecha de la intención o de la voluntad de las partes, de tal forma que estas consecuencias que complementan el contrato hayan su fundamento vinculante no solo en el mismo, en sus indicaciones explicitas o implícitas, sino en la norma o principio general de la buena fe.



QUINTO.- De este modo la STS de 19-7-10 ha establecido unas reglas básicas de valoración de la buena fe exponiendo: A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; B ) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe; C ) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados; D ) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E ) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas; F ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la ' gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.



SEXTO.- Y junto a tales criterios generales también debemos tener en consideración que otro de los principios sobre los que se construye el régimen sancionador en la relación laboral es el de tipicidad. Ello supone que la facultad sancionadora del empresario ha de adecuarse al sistema sancionador previsto en el convenio, que debe aplicar, sin olvidar aquellos principios generales, pero sometiéndose al principio de tipicidad que resulta del mismo, por ello dentro de las facultades judiciales en revisión de la decisión empresarial de extinguir el contrato por incumplimientos del trabajador se encuentra, como recuerda la STS 11-10- 93 la de examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y, si los incumplimientos no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido, debe declarar la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empresario. El principio de tipicidad no puede quedar obviado por la practica consistente en calificar las conductas sancionadas bajo tipos genéricos como la trasgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza en el desempeño del trabajo en su acepción mas amplia e inespecífica que prácticamente la identifica con cualquier incumplimiento contractual, cuando pueden existir en el sistema sancionador previsto en el convenio otras posibilidades de tipificación correcta mas leve y mas ajustadas al principio de proporcionalidad.

SÉPTIMO.- En el supuesto sometido a consideración de la sala se ha procedido a entender incardinar los hechos probados dentro del régimen disciplinario obrante en el Convenio Colectivo del sector del Comercio Textil de la provincia de Valencia BOP (Código 46000555011982). que determina en el articulo 39,6,g como falta muy grave susceptible de despido 'g) Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás trabajadores y público en general.' incardinando dentro de tal tipo la relación fáctica que se puede resumir en los siguientes hechos: .- La mañana del día 29 de enero de 2.019, Dña. Sara le indicó a la encargada del servicio de limpieza, ( Ofelia ), que no estaban haciendo bien su trabajo.

Esa misma mañana, Dña. Sara llamó reiteradamente a D. Anibal por teléfono pidiéndole que saliera a tienda porque necesitaba ayuda y no podía estar sola en tienda, no obstante ser primera hora de la mañana, no haber prácticamente clientes y encontrarse en tienda otras compañeras.

A media mañana, Dña. Sara le manifestó a D. Anibal que o salía a tienda o empezaba a pegar a los clientes porque estaban muy pesados. Ante tal manifestación D. Anibal le ordenó que se marchara a stock hasta la finalización de su turno de trabajo.

Un rato después, Dña. Sara de nuevo llamó telefónicamente a D. Anibal para decirle que saliera a tienda porque les estaban robando. D. Anibal salió a tienda, siendo falso que algún/a cliente/a estuviera robando.

D. Anibal volvió a ordenarle a Dña. Sara que se fuera a stock al tiempo que le indicaba que recogiera una percha que estaba en el suelo, dándole Dña. Sara una patada a la percha al tiempo que le decía que 'le podía decir misa'.

.- consta también como hecho acreditado que la actora Dña. Sara , en fecha 22 de agosto de 2.018 y 14 de enero de 2.019, firmó 'compromisos' con la empresa 'Hennes & Mauritz, S.L.' en los que se incidía en la atención correcta a los clientes, en la observancia de un trato respetuoso para con los compañeros y en la necesidad de seguir las directrices de los responsables. Dña. Sara al firmar estos 'compromiso' manifestó su disconformidad.

.- obrando a su vez que el día 21 de noviembre de 2.018, la clienta Dña. Lourdes , reflejó en el ticket de devolución de unas prendas que 'la dependienta ha sido un poco grosera', dando cuenta de lo acontecido Dña.

Marisol , quien, en su escrito, manifestó que Dña. Sara se había negado a escuchar a la clienta y hacerle la devolución de las prendas, no obstante tener el ticket de compra de las prendas y los artículos en regla.

Mientras que por el contrario la recurrente entiende que en todo caso los hechos acreditados no serian mas que incardinables en actuaciones de menor gravedad y en todo caso no seria valorable el hecho referido de 21-11-18 y que en todo caso estaría prescrito.

Sobre estas dos ultimas consideraciones debemos referir que es evidente que las imputaciones que se llevan a efecto en la carta de despido no incluyen de forma concreta actuaciones del día 21-11-18, lo que impedirían su valoracion exclusiva a efectos de despido pero sin impedir la previsión de los arts 105 de la LRJS y 55,4 del ET que puedan ser valorados tales hechos como complementarios para determinar la gravedad y relevancia de la conducta del trabajador, ante la previsión que respecto a la concreción de la carta de despido han realizado las STS 22-2-93 valorando criterios de suficiencia y no de exhaustividad informativa, incardinando tal hecho como antecedentes de la carta de despido, lo que impide incluso su valoración como prescritos los hechos al situarse como antecedentes.

La recurrente entiende que la sentencia se aparta de los principios de tipicidad asi como de gravedad y culpabilidad, por entender que los hechos acreditados en todo caso deberían incardinarse en otras infracción de menor relevancia o gravedad y que no llevan apreciada la sanción de despido. Vienen a entender la recurrente que los hechos en todo caso podrían incardinarse dente del Art 39.4.e) (Falta LEVE) 'Las discusiones con otros trabajadores dentro de la empresa siempre que no sean en presencia del público' o Art 39.5. (Faltas GRAVES) i) Provocar o mantener discusiones con otros trabajadores en presencia de público o que trasciendan a éste k) No atender al público con la corrección o diligencia debida, siempre que no se derive un especial perjuicio para la empresa o trabajadores. m) Uso de palabras irrespetuosas o injuriosas de forma habitual durante el servicio.

Frente a tal valoración de la recurrente no podemos entender que las actuaciones de la trabajadora merezcan un calificativo menor según el régimen disciplinario puesto que de lo actuado y acreditado se aprecia en razón de la testifical valorada en sentencia que la actora llevo a efecto las actuaciones obrantes y referidas y ello pese a la existencia de advertencias previas escritas en razón de incidentes previos, advertencias en la que la actora lleva a manifestar por escrito no estar conforme con objetivos tales como crear un ambiente positivo, trabajar en equipo, garantizar la atención correcta a los clientes y seguir las directrices de los responsables (folios 38 y 48) llegándose a constatar la existencia de una queja escrita formulada por una clienta.

Ello supone que tal y como expone la resolución recurrida no quepa entender la entender la actuación de la trabajadora como un supuesto de situación puntual de incumplimiento de sus obligaciones tanto frente a sus compañeros como frente a al clientela sino que es reflejo de una actitud de la actora de desafío y no respeto de sus obligaciones, no respetando la buena fe que como antes se ha expuesto debe regir la relación laboral y la prestación de servicios, interfiriendo de forma grave en la marcha de la empresa. Cierto que valorados los hechos y circunstancias por separado y sin considerar su continuidad impedirían una calificación tan grave como la imputada pero la continuidad de las situaciones siendo la ultima sancionada reflejo incluso de una desobediencia de las advertencias previa, merecen la calificación como falta muy grave por la falta de respeto del art 39,6,g como en su caso reiteración en incumplimiento de ordenes de servicios que según el art 39,5 por su reiteración pasan de falta grave a muy grave.

Por ello en el supuesto sometido a consideración de la sala cabe entender que el enjuiciamiento del despido disciplinario ha sido abordado con un criterio gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción, la persona que la comete, las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone, al ofrecer la actuación de la actora la suficiente gravedad no pudiendo considerar que la resolución recurrida haya llevado a efecto infracción normativa ni de doctrina jurisprudencial alguna.

De este modo y por todo lo expuesto entiende la Sala que no son admisibles las alegaciones incardinadas en el recurso por infracción normativa articulado por el recurrente y en su virtud procede la desestimación del recurso en los términos del art 201 de la LRJS, confirmando la resolución recurrida.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

FALLO Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Sara contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 14 DE VALENCIA de fecha 09/01/2020 en los autos 000196/2019 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 1189 20, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veinticuatro de septiembre de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.