Sentencia Social Nº 3278/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 09 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

Rec. Contra Sent nº 901/04

Recurso contra Sentencia núm. 901 de 2.004

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian

En Valencia, a nueve de noviembre de dos mil cuatro

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3278 de 2.004

En el Recurso de Suplicación núm. 901/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 28-11-03, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 12 de Valencia, en los autos núm. 267/03, seguidos sobre cantidad, a instancia de D. Luis Miguel , asistido del Letrado Dª Adelaida Pérez Esteban, contra CERAMICAS SANITARIAS REUNIDAS, SA.,representada por el Letrado D. Esteban Guillen Grande y EQUIPAMIENTOS SANITARIOS DE VALENCIA, S.L., representado por el Letrado D. Francisco Javier Bercero Gil, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 28-11-03, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la excepción de falta de agotamiento de la vía previa y desestimando la demanda formulada por Luis Miguel contra Cerámicas Sanitarias Reunidas, S.A. y Equipamientos Sanitarios de Valencia, S.L. absuelvo a la empresas codemandadas de los pedimentos deducidos en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante Luis Miguel ha venido prestando servicios por cuenta y orden de Ceramicas Sanitarias Reunidas S.A. desde el 17-9-01, con la categoría profesional de Especialista la NC Nivel X, en la sección de Cabinas de Esmaltado robotizadas, si bien ocasionalmente también ha prestado dichos servicios en las Cabinas de Esmaltado manual. SEGUNDO.- La empresa Cerámicas Sanitarias Reunidas S.A. fue adquirida por Equipamientos Sanitarios de Valencia S.L. en fecha 1-2-03, pasando el demandante a prestar servicios para esta última empresa en las mismas condiciones laborales que tenía con la anterior patronal. TERCERO.- El salario base del demandante asciende en el año 02 a la cantidad diaria de 20'66 euros y en el año 03 a la cantidad de 21 '64 euros. CUARTO.- El demandante viene percibiendo por el concepto de incentivo un importe fijo por día trabajado , con independencia de la cantidad o calidad de la producción efectuada por el mismo, siendo los importes percibidos por el actor por los indicados

conceptos los siguientes:

Enero 02: 197'12 euros.

Febrero 02: 188'16 euros.

Marzo 02; 116'48 euros.

Abril 02: 179'20 euros.

Mayo 02: 206'08 euros.

Junio 02: 193'20 euros.

Diferencias de incentivos del 02 percibidas en junio 02: 23'76 euros.

Julio 02: 211'60 euros.

Agosto 02: 64'40 euros.

Septiembre 02: 184 euros.

Octubre 02: 220'80 euros.

Noviembre 02: 174'80 euros.

Diciembre 02: 184 euros.

Enero 03: 203'07 euros.

Febrero 03: 212'74 euros.

Marzo 03: 203'07 euros.

Abril 03: 164'3 9 euros.

Mayo 03: 222'41 euros.

Junio 03: 203'07 euros.

Julio 03: 235'56 euros.

Agosto 03: 9'67 euros.

Septiembre 03: 215'25 euros.

Octubre 03: 224'63 euros.

QUINTO.- En fecha 29-6-01 el Gabinete de Seguridad e Higiene en el trabajo emitió informe solicitado el 11-7-00 en el que consta que en las empresas demandadas- dedicadas a la fabricación de elementos cerámicos destinados a cuartos de baño- el trabajo se desarrolla en naves industriales, existiendo en la Sección de Cabinas de esmaltado una concentración de polvo silíceo de entre 0'3 y 1.4; y un nivel de ruido diario en el puesto de esmaltador de 90'8 db.-En fecha 12-9- 01 el Gabinete de Seguridad e Higiene en el trabajo, emeitió informe, solicitado el 11-7-00 en el que se constata un índice de estrés término de 29'2 en Cabinas (poner) y de 30'6 en Cabinas (secar), en medición efectuadas el 24-7-01.-SEXTO.- En diciembre de 01 la Unión Sindical Obrera de la comunidad Valenciana presentó demanda contra Cerámicas Sanitarias Reunidas S.A. solicitnado que se declarase la penosidad de determinados puestos de trabajo. Celebrándose el 11-3-02 Acto de conciliación en el juzgado de lo Social nº 6 de los de Valencia en los siguientes términos: "La empresa reconoce la penosidad de los puestos de trabajo en los que se sobrepase los límites establecidos en la legislación vigente de ruido de 85 db (A) o los de 27'5 grados centígrados de temperatura o los 0'1 mg/m cúbicos de concentración de polvo silicótico, en los términos que se indican en el acuerdo que se adjunta por original". En el apartado tercero de este acuerdo figura: "en los supuestos en que se sobrepase los limites establecidos en la legislación vigente de 85 db (a) de ruido o los 0'1 mg/m3 de concentración de polvo silicótico o los niveles máximos aplicables sobre las cargas fisicas, la empresa abonará a partir de 1 de diciembre del 2.002 las cantidades resultantes en concepto de complemento salariales de penosidad establecido en el Convenio de aplicación".-SEPTIMO.- El demandante a partir de 1 de enero de 03 ha percibido en concepto de plus de penosidad por los días efectivamente trabajados , los siguientes importes: Enero 03: 69'25 euros

Febrero 03: 103'87 euros

Marzo 03: 77'90 euros

Abril 03: 77'90 euros

Mayo 03: 90'89 euros

Junio 03:112'53 euros

Julio 03: 90: 90'89 euros

Agosto 03: 43'28 euros

Septiembre 03: 69'25 euros

Octubre 03:95'22 euros

OCTAVO.- El demandante en el año 02 ha prEstado servicios efectivos durante 233 días.- NOVENO.- Se ha interpuesto demanda sobre reclamación del plus de penosidad por parte de al menos veintinueve trabajadores de las empresas demandadas.-DECIMO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de intentado sin efecto."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte actora, la sentencia que desestimó su demanda en la que se solicitaba el importe del plus de penosidad por el periodo comprendido entre enero y noviembre de 2002, ampliando el periodo en el acto de juicio desde diciembre de 2002 y todo el año 2003, en cuantía que en conjunto supera los 1803 ,04 euros. El recurso se articula en cuatro motivos, que se impugnan por ambas demandadas. En el primer motivo de recurso por el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se interesa la supresión en el hecho probado cuarto de la frase: "con independencia de la cantidad o calidad de la producción efectuada por el mismo", porque considera que se trata de una valoración subjetiva que se efectúa sin tener en consideración el art. 25 del Convenio Colectivo. Para desestimar el motivo basta considerar que no se apoya en prueba alguna. Por lo demás la supresión de la frase mas arriba transcrita no va a servir para variar el signo del fallo.

SEGUNDO.- Para el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, contiene el recurso otros tres motivos en los que, con correcto amparo procesal, denuncia la vulneración de los arts. 25 y 49 del Convenio Colectivo Interprovincial de Industrias Extractivas de Vidrio y Cerámica y para el Comercio Exclusivista de las mismas , en relación con el art. 26 del Estatuto de los Trabajadores, argumentando, en síntesis , que de la estructura salarial que se contempla en el Convenio claramente se infiere que el incentivo a la producción, por mucho que se abone por día trabajado y en cantidad fija, retribuye índices de productividad por encima de la media, siendo que el complemento de penosidad previsto en artículo diferente valora el sometimiento de los trabajadores a riesgo por encima de los umbrales legalmente permitidos, por lo que concluye que no estamos ante conceptos homogéneos, que por otra parte proceden de idéntica fuente convencional, añadiendo que mediante acuerdo de empresa se fija el importe hora a percibir por el concepto de incentivo, lo que confirma la existencia de un pacto de mantenimiento de dicho complemento. También denuncia el recurso la vulneración del art. 49 del Convenio Colectivo citado, por aplicación indebida de su párrafo segundo , en relación con el art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que el concepto del plus de penosidad y el incentivo son complementos del puesto de trabajo, que obedecen a causas de atribución bien distintas , alegando en apoyo de su pretensión, a cerca de la no compensación entre si de los dos pluses la Sentencia del TSJ de Andalucía de 9 de febrero de 2000 y la de TSJ de Cataluña de 24 de mayo de 1995. Por último denuncia la vulneración del citado art, 49 del Convenio, en relación con el art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores, porque tal precepto no dispone que el plus de penosidad deba abonarse solo los días efectivamente trabajados con exclusión de descansos festivos vacaciones y licencias.

TERCERO.- Y el recurso no puede prosperar. La cuestión planteada en el recurso consiste en determinar si es compensable con el plus de penosidad que tiene derecho a percibir el actor , las cantidades que por incentivo a la productividad viene abonando la empresa. Previamente es necesario precisar, por cuanto se discute en el recurso que del tenor literal del art. 49 del Convenio, precepto en que se apoya el devengo del plus reclamado, resulta que este debe abonarse por día efectivamente trabajado. Y ya en cuanto a la posibilidad de compensación, como ha venido manteniendo esta Sala en supuestos similares por ejemplo en las Sentencias resolutorias de los recursos de suplicación nº 775/04. 840/04 o 3750/04, después de transcribir el contenido del art. 26 del estatuto de los Trabajadores ha selañado que :" Constituye, en consecuencia , salario , la percepción económica abonada por el empresario al trabajador como contraprestación al trabajo desarrollado, incluyéndose dentro del mismo todas las cantidades que perciba el trabajador , al referirse el precepto a la totalidad de las percepciones abonadas por la prestación de sus servicios. Así, como indica la norma, no constituyen salario ni tienen naturaleza salarial , las cantidades abonadas por la empresa al trabajador, 1º) en concepto de indemnizaciones o suplidos (pluses distancia o transporte), 2º) prestaciones de la seguridad social, en concepto de pago delegado o mejoras voluntarias de la seguridad social y 3º) indemnizaciones por traslados, despidos etc. Como viene entendiéndose, las percepciones salariales retribuyen el trabajo y las extrasalariales indemnizan gastos habidos por el trabajador u obedecen a prestaciones o situaciones legales diferentes a la propia prestación laboral de un servicio o cometido determinado. Tales criterios reconducen a que ambos conceptos obedezcan y ostenten una naturaleza diferente , y así , todos los conceptos considerados como salario y no como percepciones extrasalariales pueden ser objeto de la compensación o absorción contemplada en el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores, de tal forma que lo percibido por el trabajador en concepto de retribución salarial (salario base y complementos salariales fijos y constantes) puede ser compensado y absorbido si su cuantía en cómputo anual supera lo dispuesto en las normas legales o convencionales y ello por aplicación del instituto de la compensación y absorción, el cual puede ser aplicado de oficio por el Juez o Tribunal, sin alegación expresa de la parte , según Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/2/2000, de forma que los incrementos devengados por el desarrollo de un puesto de especial penosidad puede verse neutralizado por los aumentos ya percibidos y abonados al trabajador, quedando siempre a salvo que no se trate de un complemento que tenga naturaleza inabsorbible, bien porque así se haya pactado entre partes, haya sido así asumida por el empresario, o la norma (convenio colectivo) expresamente contenga su condición de naturaleza o carácter inabsorbible. Tanto plus de penosidad como el de productividad ostentan naturaleza salarial y por lo tanto obedecen a conceptos homogéneos, siendo que a mayor abundamiento, y contrariamente a lo argumentado en el recurso, el párrafo segundo del art. 49 del Convenio impide la percepción del plus de penosidad cuando se abone cualquier otro concepto salarial o por salario de calificación del puesto de trabajo. Procede , en consecuencia, la aplicación general del instituto de la compensación y absorción en cuanto al importe del complemento de penosidad reclamado en demanda, con lo percibido por incentivo en importe fijo por día trabajado, como hizo la Sentencia recurrida, lo que conduce a la desestimación del recurso como se adelantaba. En iguales términos, se ha pronunciado la Sala de lo Social del TSJ de Navarra, en Sentencia de fecha 27/3/2002 , señalando que la totalidad de las percepciones del trabajador, sin más excepciones que las relacionadas en el núm. 2, han de considerarse salario y por tanto susceptibles de absorción o compensación (artículo 26 núm. 5). Además, la exigencia de homogeneidad que la doctrina viene estimando ha de referirse a conceptos remuneratorios que no tengan naturaleza salarial y periodicidad fija, y es claro que el plus litigioso tiene cuantía fija y periodicidad mensual, lo que también evidencia su pura y propia naturaleza de salario y como tal su indiscutible posibilidad de absorción. Al haberse acreditado que los trabajadores afectados por el presente Conflicto Colectivo tienen Derecho a percibir el denominado plus de penosidad establecido en el artículo 45 del Convenio Colectivo para el sector de la siderometalurgia de Navarra, este plus debe ser compensado y absorbido por los Superiores salarios que vienen percibiendo los interesados , de conformidad con lo autorizado en el mentado artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores.

Asi como , la Sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J. de Cataluña de fecha 23/10/2002 cuando señala que El precepto en cuestión ordena que «operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia». Así hemos podido señalar en diversas ocasiones (SSTSJ Cat 1-9-1997 [AS 19973150] o 12-2-2001 [JUR 2001 135963]) que «cuando las retribuciones del trabajo fueran Superiores a los mínimos establecidos, pueden ser absorbidas y compensadas, siendo factible su compensación incluso con otro concepto remuneratorio siempre que tenga naturaleza salarial y periodicidad fija, salvo pacto en contrario o condición personalísima a justificar por el trabajador» (en el mismo sentido SSTS 19-12-1988 [R.J. 198810076] y 2-4-1991 [RJ 19913244]). Estas circunstancias de pacto en contrario o condición personalísima ni siquiera son mencionadas como concurrentes por el magistrado de instancia en el caso enjuiciado por lo que no podemos presumir por ello sino que no ocurren en el mismo.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Luis Miguel contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 12 de Valencia de fecha 28-11-03 en virtud de demanda formulada contra CERAMICAS SANITARIAS REUNIDAS S.A y EQUIPAMIENTOS SANITARIOS DE VALENCIA, S.L., y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo , el Secretario, doy fe.