Sentencia Social Nº 3278/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2743/2012 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03278/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0102793

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002743 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000131/2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de OVIEDO

Recurrente/s: Paulina

Abogado/a:DIEGO CUEVA DIAZ

Procurador/a:MARGARITA ROZA MIER

HERNANDEZ CABEZA HOTELAS S.L.

Recurrido/s:HERNANDEZ CABEZA HOTELES SL

Abogado/a:LISARDO HERNANDEZ CABEZA

SENTENCIA Nº 3278/12

En OVIEDO, a veintiocho de Diciembre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, Presidente, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002743/2012, formalizado por la Procuradora Dª. MARGARITA ROZA MIER, en nombre y representación de Paulina , contra el Auto dictado por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000131/2009, seguidos a instancia de Paulina frente a la empresa HERNANDEZ CABEZA HOTELES SL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-El día 7 de julio de 2009, el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Oviedo dictó sentencia en los autos 317/09 seguidos a instancia de Paulina contra la empresa Hernández Cabeza Hoteles SL estimando la demanda y declarando la improcedencia del despido condenando a la demandada a optar entre readmitir o indemnizar en la cantidad de 423,11 euros con abono, en todo caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (17 de marzo de 2009) hasta el 1 de junio de 2009 a razón de 37,61 euros al día.

SEGUNDO.-La empresa optó por la readmisión consignando las cantidades oportunas e interpuso recurso contra la sentencia que fue desestimado por sentencia de esta Sala de lo Social de 15 de enero de 2010 , de la que solicitó aclaración denegada por auto de 16 de abril de 2010 notificado el 21 de mayo de 2010. Una vez notificada la sentencia de suplicación y el auto de aclaración, la empresa no hizo manifestación alguna en cuanto a la reincorporación de la demandante

TERCERO.- Paulina planteó un incidente en ejecución provisional de sentencia por no readmisión, dictándose auto con fecha 28 de agosto de 2009 por el que se declaró regular la readmisión realizada en trámite de ejecución provisional, con pérdida de la ejecutante de los salarios de trámite correspondientes al periodo de tramitación del recurso de suplicación. Frente al auto se interpuso recurso de reposición que fue desestimado por otro dictado el 28 de enero de 2010.

CUARTO.-El 12 de febrero de 2010 Paulina solicitó ejecución definitiva de la sentencia reclamando el pago de los salarios de tramitación y las costas y, sin haber recaído resolución expresa al respecto, en junio de 2010 la empresa pidió la extinción de la relación laboral entre las partes como consecuencia de la readmisión regular y el desistimiento de la trabajadora que, por ello, no tiene derecho a los salarios de tramitación devengados durante la tramitación del recurso.

De dicha solicitud se dio traslado a la ejecutante que se opuso a la pérdida de los salarios, solicitando a su vez la extinción con abono de indemnización y salarios citándose a las partes a comparecencia que tuvo lugar el 31 de agosto de 2010 y resuelta por auto de 7 de julio de 2011 que estimó parcialmente la solicitud de ejecución formulada declarando el derecho de la ejecutante a percibir 5.152,57 euros por los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido (17 de marzo de 2009) hasta la efectiva readmisión el 31 de julio de 2009. Contra ese auto de 7 de julio se recurrió en reposición y, tramitado el recurso con traslado a la parte contraria, el recurso fue resuelto por auto de 25 de julio de 2012 que es el que ahora se recurre en suplicación.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de noviembre de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de noviembre de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la parte actora contra el Auto del Juzgado de lo Social número 4 de Oviedo de 25 de julio de 2012 que estimó la ejecución solicitada por la recurrente solo en la parte referida a la cantidad de 5.152,57 euros, correspondiente a salarios dejados de percibir desde la fecha de despido (17 de marzo de 2009) hasta la efectiva readmisión el 31 de julio de 2009.

El recurso de la ejecutante se ampara en el párrafo c) del Art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social destinado a la censura jurídica denunciando que la resolución infringió lo dispuesto en los Arts. 276 y 279.1 c) de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 111.2 del mismo texto legal y la doctrina jurisprudencial que los interpreta de la que cita numerosas sentencias a lo largo del extenso escrito de formalización del recurso.

Aduce, en síntesis, la recurrente que en ningún momento se ha declarado extinguida la relación entre las partes y que la negativa de la trabajadora a reincorporarse cuando se instó la ejecución provisional dará lugar a la pérdida de los salarios de tramitación durante el periodo correspondiente a la tramitación del recurso de suplicación, pero no puede ser valorada ahora en fase de ejecución definitiva como renuncia o dimisión y que, una vez firme la sentencia, al no haber cumplido la empresa con la obligación que le impone la ley de comunicar a la trabajadora, ni dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia (firme) ni en ningún otro, la fecha de su reincorporación debe responder de las consecuencias anudadas a tal incumplimiento en los términos solicitados.

SEGUNDO.-La resolución de la censura jurídica planteada exige partir de las circunstancias fácticas consignadas como antecedentes de hecho de la presente resolución, sobre las que no se suscita divergencia entre las partes.

El artículo 276 de la Ley de Procedimiento Laboral ,cuya vulneración se denuncia, regulaba la readmisión del trabajador dentro del Capítulo dedicado a la ejecución de las sentencias «firmes» de despido en los mismos términos que lo hace el artículo 278 de la vigente Ley 36/2011 , reguladora de la Jurisdicción Social, señalando textualmente: 'cuando el empresario haya optado por la readmisión deberá comunicar por escrito al trabajador, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se le notifique la sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito. En este caso, serán de cuenta del empresario los salarios devengados desde la fecha de notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta aquella en la que tenga lugar la readmisión, salvo que, por causa imputable al trabajador, no se hubiera podido realizar en el plazo señalado.'

El contenido del artículo 111.2 de la anterior Ley Procesal Laboral coincide totalmente con el del mismo precepto y párrafo de la Ley 36/2011 disponiendo '... cuando se confirme la sentencia recurrida, el sentido de la opción no podrá ser alterado'.

Por otra parte, tanto el anterior 279 de la Ley de Procedimiento Laboral como el actual 281 de la vigente Ley de la Jurisdicción Social se ocupan de regular la comparecencia y el auto de resolución del incidente de no readmisión en los siguientes términos:

'1. En la comparecencia, la parte o partes que concurran serán examinadas por el juez sobre los hechos de la no readmisión o de la readmisión irregular alegada, aportándose únicamente aquellas pruebas que, pudiéndose practicar en el momento, el juez estime pertinentes. De lo actuado se extenderá la correspondiente acta.

2. Dentro de los tres días siguientes, el juez dictará auto en el que, salvo en los casos donde no resulte acreditada ninguna de las dos circunstancias alegadas por el ejecutante:

a) Declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución.

b) Acordará se abone al trabajador la indemnización a la que se refiere el apartado 1 del artículo 110. En atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión o por la readmisión irregular, podrá fijar una indemnización adicional de hasta quince días de salario por año de servicio y un máximo de doce mensualidades. En ambos casos, se prorratearán los períodos de tiempo inferiores a un año y se computará, como tiempo de servicio, el transcurrido hasta la fecha del auto.

c) Condenará al empresario al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta la de la mencionada solución'.

TERCERO.-Pues bien, la puesta en relación de los datos de hecho precitados con esa normativa lleva a esta Sala a discrepar del criterio de la resolución recurrida.

En efecto, en ningún momento se declaró extinguida la relación entre las partes y, como ha venido señalando reiteradamente la jurisprudencia, la negativa del trabajador a reincorporarse en fase de ejecución provisional dará lugar a la pérdida de los salarios de tramitación durante el periodo correspondiente a la tramitación del recurso de suplicación, pero no puede ser valorada en fase de ejecución definitiva como renuncia o dimisión.

Por otra parte, no puede pretenderse que el ofrecimiento de readmisión efectuado en el mes de julio de 2009 sea el que previene el Art. 276 de la Ley de Procedimiento Laboral ( artículo 278 de la vigente Ley 36/2011 ), porque dicho precepto está dentro del Capítulo dedicado a la ejecución de las sentencias «firmes» de despido, luego no puede darse tal ejecución cuando el ofrecimiento se efectuó estando aún pendiente de resolver un recurso de suplicación que la propia parte interpuso.

No cabe duda que tras la firmeza de la sentencia, la empresa debía cumplir con la obligación que le impone dicho precepto y comunicar a la trabajadora, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia (firme) la fecha de su reincorporación al trabajo y la consecuencia de tal omisión, instada la ejecución del fallo y acreditada la no readmisión, no puede ser otra que la resolución que previenen tales preceptos con el abono de la indemnización correspondiente y salarios de trámite.

Para determinar la indemnización, según la normativa precitada, debe tenerse en cuenta el periodo de tiempo transcurrido desde el inicio de la prestación de servicios (13-1-2009) hasta el día de la fecha, a razón de 45 días de salario año, y una retribución diaria de 37,61 euros resultando un total de 6770 euros.

CUARTO.-Habiendo estimado la resolución recurrida la ejecución solicitada respecto a los salarios de tramitación devengados en el periodo comprendido entre la fecha del despido y la readmisión llevada a cabo en ejecución provisional, la cuestión objeto de debate se reduce a determinar si -como mantiene la ejecutante- la ejecución debe extenderse a los salarios devengados con posterioridad y en que términos.

La consecuencia del incumplimiento empresarial expuesto en el fundamento anterior sería condenar a la empresa a abonar a la ejecutante los salarios de trámite devengados desde la fecha de readmisión en fase de ejecución provisional hasta el momento de la extinción porque el artículo 279.2 (actual 281 de la LJS).

Pero el supuesto aquí examinado no es el contemplado en el precepto, que parte del presupuesto de opción empresarial por la readmisión que no llegó a materializarse por causas ajenas a la voluntad del trabajador.

En efecto, la resolución dictada en ejecución provisional declarando regular la readmisión llevada a cabo en esa fase determina la pérdida de los salarios de trámite desde esa fecha, pero la pérdida no puede operar mas allá del momento en que a la empleadora le fue notificada la resolución de la Sala confirmando la improcedencia del despido decretada en la instancia, porque fue el incumplimiento patronal de la obligación de comunicar a la trabajadora la fecha de reincorporación lo que impidió la prestación de servicios de la ejecutante que no puede resultar perjudicada por una negligencia que no le es imputable .

En consecuencia, procede reconocer a la trabajadora los salarios de trámite devengados desde el 21 de mayo de 2010, fecha de notificación de la aclaración de la sentencia de este Tribunal, hasta la fecha de esta resolución que declara la extinción con arreglo al salario día de 37,61 euros, lo que determina un total adeudado de 35.767 euros.

De esa cantidad se deducirá, en su caso, lo percibido por la ejecutante en dicho periodo por la prestación de servicios en otra u otras empresas.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por Paulina contra la empresa HERNANDEZ CABEZA HOTELES SL y, en consecuencia, revocando el auto dictado el 7 de julio de 2011 en el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo en ejecución de sentencia de despido, declaramos extinguida, al día de la fecha, la relación laboral que unía a Paulina con la empresa Hernández Cabeza Hoteles SL y la obligación empresarial de abonar a la ejecutante -además de lo reconocido en aquella resolución- la cantidad de 6.770 euros en concepto de indemnización y 35.767 euros por los salarios de trámite devengados desde el 21 de mayo de 2010 con deducción, en todo caso, de lo que hubiera podido percibir como consecuencia de la prestación de servicios para otras empresas en los periodos coincidentes.

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento de los Arts. 229 y 230 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Asimismo la parte condenada que no goce del derecho de justicia gratuita deberá acreditar, al preparar el recurso, haber consignadoen la citada cuenta, (y por separado del depósito citado), la cantidad objeto de condena, -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento-; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.