Sentencia Social Nº 328/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1194/2007 de 14 de Mayo de 2007

Encabezamiento

RSU 0001194/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1194/07

Sentencia número: 328/07

J.G.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilma. Sra. Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, catorce de mayo de dos mil siete.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1194/07, interpuesto por el/la Sr./Sra. Letrado D./Dª. ANGEL PABLO HITA MARTINEZ, en nombre y representación de DÑA. Marí Jose , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de Madrid, habiendo sido impugnado por FONDO DE GARANTIA SALARIAL, representado por el/la Letrado D./Dª BEGOÑA CRIADO ESCALONILLA (como sustituta del Abogado del Estado), siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en los autos 774/06, del Juzgado de lo Social 12 de los de Madrid, se presentó demanda por DÑA. Marí Jose , contra DON Jesus Miguel y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación de DESPIDO, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, se dictó sentencia con fecha 7 DE DICIEMBRE DE 2006 , en la que se desestimó la demanda formulada.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes HECHOS en calidad de expresamente declarados PROBADOS:

1º.- La actora, Marí Jose , con nº de identificación de extranjeros NUM000 , venía prestando sus servicios para la empresa demandada, (empresario físico) Jesus Miguel con identificación nº NUM001 desde el 13/2/2003 con categoría profesional de Dependienta y con salario mensual de 533 euros con ppe. La actividad de la empresa es la de Locutorio telefónico.

2º.- Con fecha 24/7/2006 el empresario le dijo a la actora que iba a cerrar, pero así mismo y desde esa fecha la actora por orden del empleador acudía al centro de trabajo, abría el locutorio, ordenaba y limpiaba el establecimiento aunque no había actividad.

3º.- Tanto la actora como otra trabajadora le reclamaban al empresario salarios dejados de percibir, y el empresario les decía que ya les pagaría.

4º.- La actora fue dada de baja en Seguridad Social el 31/10/2006. Con esa misma fecha, la empresa cerró y también se dio de baja.

5º.- La actora desde el 4/11/06 está trabajando en otra empresa percibiendo 808 euros mensuales netos.

6º.- La actora considera que fue despedida de forma verbal el 24/7/06, y plantea demanda por despido improcedente frente al empresario.

7º.- Con fecha 28/8/2006 se celebró acto de conciliación ante el SMAC con resultado de Sin efecto.

8º.- El FOGASA, compareció al acto de juicio y se opuso a la demanda.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Desestimo la demanda de la actora, Marí Jose , por falta de prueba del presunto despido verbal y en consecuencia absuelvo al demandado Jesus Miguel , de lo pretendido con la demanda.

Así mismo absuelvo al FOGASA de la responsabilidad subsidiaria pretendida en este procedimiento".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por FOGASA.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 8 DE NARZO DE 2007, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 18 DE ABRIL DE 2007, señalándose el día 9 DE MAYO DE 2007 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación se han producido las siguientes incidencias: ninguna.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, recaída en la modalidad procesal de despidos, desestimó en su integridad la demanda que rige las presentes actuaciones, fundándose para ello en que no quedó debidamente acreditado el despido verbal que en autos se impugna, que se dice ocurrido en 24 de julio del pasado año. Recurre en suplicación la parte demandante instrumentando cuatro motivos, todos ellos con adecuado encaje procesal, mas con una sistemática ciertamente peculiar, de los que los tres primeros se ordenan a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que el otro lo hace al examen del derecho aplicado en la resolución combatida.

SEGUNDO.- El motivo inicial, dirigido, como antes dijimos, a denunciar errores in facto, postula la modificación del hecho probado segundo de la sentencia recurrida, que dice así: "Con fecha 24/7/2006 el empresario le dijo a la actora que iba a cerrar, pero así mismo y desde esa fecha la actora por orden del empleador acudía al centro de trabajo, abría el locutorio, ordenaba y limpiaba el establecimiento aunque no había actividad". Sin proponer redacción alternativa, se limita la recurrente a interesar que se sustituya el contenido de este ordinal "en el sentido de afirmar que el 24 de julio de 2006 la empresa cerró, no abriendo más sus puertas al público". Para ello, se apoya en el propio interrogatorio que de ella se practicó en el juicio, así como en la declaración de la única testigo que depuso a su instancia en dicho acto, medios de prueba completamente inhábiles para el fin propuesto. Trae también a colación los documentos obrantes a los folios 7, 9, 13, 14 a 16, 43 a 46 y 49 a 51 de las actuaciones, ninguno de los cuales guarda relación con el bagaje documental aportado al proceso, sino con los actos de comunicación llevados a cabo con su empresario, por lo que mal cabe colegir de ellos el dato fáctico que el motivo trata de incorporar a la versión judicial de los hechos.

TERCERO.- En efecto, como tiene declarado la jurisprudencia, sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran las circunstancias que siguen: "a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo" (sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: "(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida" (sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), presupuestos que no concurren en el caso enjuiciado, de lo que se sigue el fracaso de este primer motivo.

CUARTO.- El siguiente, con igual designio que el anterior, pretende la revisión del fundamento jurídico tercero de la resolución impugnada, en el que la Juez a quo expresa, precisamente, los elementos de convicción que le llevaron a sentar las conclusiones fácticas que lucen en los ordinales segundo y tercero de su versión de los hechos, petición que, desde luego, tampoco puede prosperar, desde el mismo momento que la posibilidad prevista en el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril , se encamina de modo exclusivo a la modificación de los hechos declarados probados, y no de los razonamientos o valoraciones en que pudo basarse la Magistrada de instancia para construir la premisa histórica de su sentencia, por lo que este motivo ha de correr la misma suerte desestimatoria que el precedente.

QUINTO.- El tercero, también con igual propósito que los anteriores, incurre en idéntico defecto que el inmediato que le precede, pues de nuevo trata de revisar un fundamento jurídico de la resolución recurrida, en este caso el noveno, en lo tocante esta vez a la argumentación que sirvió a la Juzgadora de instancia para llegar a la conclusión de que no había quedado suficientemente demostrado el despido que se hace valer. Como es obvio, tal valoración debe efectuarse aplicando normas jurídicas, por lo que su ubicación corresponde a los motivos dedicados a censurar posibles errores in iudicando, de lo que se sigue que también este motivo haya de claudicar.

SEXTO.- El último, dentro ya de este nuevo capítulo, señala como infringidos los apartados 1 y 4 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo, en relación con el 56 del mismo texto legal. Insiste, pues, la recurrente en que el día 24 de julio de 2.006 su empleador procedió al cierre del centro de trabajo, lo que equivale a un despido tácito, el cual, al no observar los requisitos formales que exige el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , debe declararse improcedente con los efectos legales que tal declaración conlleva. Pese a restar incólume la versión judicial de los hechos, este motivo tiene que ser acogido. Razona la Juez a quo que: "(...) En este caso, tanto de la prueba testifical como por el interrogatorio de la trabajadora, ha quedado probado que la relación laboral no se extinguió el día 24/7/2006; la trabajadora iba al centro de trabajo aunque no había actividad y le reclamaba al empresario (tanto la demandante como la otra trabajadora), los salarios pendientes", argumentos de los que extrae la conclusión de la falta de probanza del despido que se impugna, criterio que la Sala no puede asumir.

SEPTIMO.- Ya transcribimos anteriormente el contenido del hecho probado segundo, del que se desprende que en 24 de julio del pasado año el empresario comunicó de forma verbal a la actora su intención de cerrar el centro de trabajo, pese a lo cual le pidió que siguiera acudiendo a él sólo para abrir, ordenar y limpiar el local en donde estaba ubicado el locutorio telefónico del que era titular, labores que ninguna relación guardan con el contenido funcional de su categoría profesional de Dependienta, a lo que se añade que desde aquel entonces no se llevó a cabo en él actividad negocial de ninguna clase. Por su parte, el siguiente ordinal indica que: "Tanto la actora como otra trabajadora le reclamaban al empresario salarios dejados de percibir, y el empresario les decía que ya les pagaría". Finalmente, el hecho probado cuarto señala que: "La actora fue dada de baja en Seguridad Social el 31/10/2006. Con esta misma fecha, la empresa cerró y también se dio de baja".

OCTAVO.- Pues bien, una valoración conjunta de las diversas circunstancias que lucen en estos tres ordinales conduce, sin lugar a dudas, a afirmar la realidad del despido tácito sucedido en 24 de julio de 2.006. Ante todo, recordar que, evidentemente, la ambigüedad en la conducta del empleador nunca podrá perjudicar los legítimos intereses del trabajador que se ve obligado a soportarla. Por ello, hemos de quedarnos con tres datos de capital importancia: uno, que aquel día el empresario comunicó verbalmente con toda claridad a la actora su intención de proceder al cierre del centro de trabajo; otro, que desde aquel entonces en él no volvió a realizarse actividad alguna propia de un locutorio telefónico; y por último, que, tras dar largas a la trabajadora en cuanto al abono de los salarios que le adeudaba, acabó formalizando su baja en el Régimen General de la Seguridad Social algo más de tres meses después. Tan evidentes datos no pueden quedar enervados por el hecho de que la misma siguiera yendo al local, a instancia de su empleador, para ordenarlo y limpiarlo, labores que ninguna relación guardan con los cometidos inherentes a su categoría profesional, y que, sin duda, realizó con la intención de que le fueran abonados los salarios impagados y, sobre todo, comprobar la intención última de su empleador en cuanto a la continuidad o no del negocio, lo que resulta perfectamente comprensible. Tampoco desvirtúa la anterior conclusión el que le reclamase los salarios que pudiera adeudarle, pues ello lo único que denota es la crisis económica por la que atravesaba la empresa y abunda, además, en la decisión de cerrar el locutorio y cesar, de este modo, en la actividad que en él venía desarrollándose. Finalmente, el dato de que la formalización de la baja en Seguridad Social de la recurrente tuviera lugar en 31 de octubre de 2.006, data en que su empresario procedió asimismo a cerrar definitivamente la empresa, tampoco permite concluir acerca de la inexistencia en fecha anterior del despido tácito frente al que se alza la trabajadora, pues lo primero es un mero trámite que sólo su empleador puede cumplimentar, en tanto que lo segundo no es sino corroboración de la situación de falta de actividad que se había iniciado en 24 de julio anterior.

NOVENO.- En síntesis, si en fecha 24 de julio de 2.006 el empresario exteriorizó con toda rotundidad su voluntad de cerrar el centro de trabajo, que, desde entonces, dejó de llevar a cabo cualquier actividad productiva, lo que supuso que la demandante quedase sin ocupación efectiva como Dependienta y, asimismo, que no se le abonara retribución de ningún tipo, tales datos configuran un supuesto palmario de despido tácito, pues con su materialización se hizo evidente el propósito de su empleador de extinguir el contrato de trabajo que hasta entonces le había unido a la actora, por mucho que, al respecto, mantuviese una actitud ambigua y confusa, por lo que al no haber observado los presupuestos formales que requiere el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , dicha decisión, manifestada tácitamente, tiene que declararse improcedente con los efectos legales que tal declaración supone, debiendo estarse como salario regulador del despido al que consta de modo expreso en el hecho probado primero de la sentencia de instancia, que no se combate, y por supuesto, tal como sostiene el Fondo de Garantía Salarial en su escrito de impugnación, con deducción de los salarios de trámite de los coincidentes con el período de tiempo iniciado en 4 de noviembre de 2.006, día en que la demandante encontró nuevo empleo con una retribución superior a la que anteriormente venía lucrando, tal y como pone de manifiesto el ordinal quinto de la premisa fáctica y, a su vez, ordena el artículo 56.1 b) de la norma estatutaria de constante cita. Cuanto antecede hace que no haya lugar a la imposición de costas.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Marí Jose , contra la sentencia dictada en 7 de diciembre de 2.006 por el Juzgado de lo Social núm. 12 de los de MADRID, en los autos núm. 774/06 , seguidos a instancia de dicha recurrente, contra la empresa de la que es titular DON Jesus Miguel y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre despido y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, con estimación de la demanda rectora de autos, debemos declarar, como declaramos, IMPROCEDENTE el despido de la actora ocurrido en 24 de julio de 2.006, condenando, en su consecuencia, al empresario demandado a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto y a su opción, readmita inmediatamente a la demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice en la suma de 2.756,13 euros (DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON TRECE CENTIMOS), así como a que, en todo caso, le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del mismo hasta la de la notificación de esta sentencia, a razón del salario diario de 17,77 euros, salarios de trámite de los que habrá que descontar los producidos desde el día 4 de noviembre de 2.006, inclusive, en que la trabajadora encontró nuevo empleo, deducción que se mantendrá mientras tal situación persista, y advirtiendo, por último, al citado empresario que dicha opción habrá de efectuarse en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia, entendiéndose de no hacerlo así que procede la readmisión de la trabajadora despedida, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FONDO DE GARANTIA SALARIAL. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1006 de la calle Barquillo, nº 49, 28004-Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 (seguido del nº de recurso) que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la Calle Miguel Angel, nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.