Sentencia Social Nº 328/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5328/2006 de 30 de Marzo de 2007

Encabezamiento

RSU 0005328/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00328/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0018253, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005328 /2006

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s: METALQUEX SL

Recurrido/s: Juan Antonio , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL TGSS , ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL ASEPEYO ,

INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 12 de MADRID de DEMANDA 0000918

/2005

Sentencia número: 328/07-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a treinta de marzo de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 5328/2006, formalizado por el Letrado D. FERNANDO DE NORIEGA RODRIGUEZ, en nombre y representación de METALQUEX S.L., contra la sentencia de fecha 12-6-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 12 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000918 /2005, seguidos a instancia de METALQUEX S.L. frente a Juan Antonio , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROFESIONALES, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por recargo de prestaciones por accidente laboral, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 5/4/05, declaró la existencia de responsabilidad de la empresa METALQUEX SL., por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente laboral sufrido por el trabajador codemandado, Juan Antonio el 31/10/2002, y en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente citado, sean incrementadas en un 50% con cargo a la empresa actora y así mismo, declara la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente se pudieran reconocer en el futuro.

SEGUNDO.- La empresa demandante, METALQUEX SL., interesa que se declare la inexistencia de incumplimiento de la normativa en materia de seguridad e higiene en el trabajo por parte de dicha sociedad, y que no existe nexo causal entre el presunto incumplimiento y el accidente sufrido por el trabajador demandado Juan Antonio el 31 de octubre de 2002, obedeciendo en su caso, a la imprudencia temeraria del propio trabajador.

De forma subsidiaria, interesa que se declare caducada la Resolución del INSS de fecha 5/4/05 y así mismo la caducidad del expediente administrativo por transcurso del plazo desde el inicio del expediente hasta dicha Resolución.

TERCERO.- El trabajador, Juan Antonio , nacido el 27/3/1942, venía prestando sus servicios para la empresa demandante, desde 16/2/1998 con carácter de fijo en la empresa y con la categoría profesional de Oficial de la metalúrgico.

CUARTO.- La actividad de la empresa es la recuperación de aluminio.

QUINTO.- Como consecuencia del accidente laboral, el trabajador ha sido declarado en situación de Incapaz permanente absoluto para todo trabajo por contingencia de accidente laboral, según Resolución del INSS de fecha 20/8/2004, y con fecha de efectos económicos a partir de 25/3/2004 y con derecho a percibir el 100% de porcentaje de pensión de la BR fijada en 1.368,60 euros.

SEXTO.- Con fecha 4/3/2003, el INSS notifica a la empresa actora, el inicio de expediente de declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, como consecuencia del accidente sufrido por el trabajador el 31/10/02.

SEPTIMO.- La Inspección de Trabajo, formula escrito de iniciación de expediente de responsabilidad por falta de medidas de seguridad e higiene á favor del trabajador codemandado, el 8/1/2003.

OCTAVO.- El accidente se produce el 31/10/02 cuando el trabajador controlaba el proceso de trabajo de la cinta transportadora reversible de la nave de molino. Cuando el trabajador estaba mirando el rodillo del imán, notó unos pequeños golpes en la chapa, entre la polea y el rodillo, al introducir la mano derecha, las partes móviles le engancharon el guante y seguidamente la manga del mono de trabajo, con la consecuencia de amputación del antebrazo derecho por desgarro.

El Inspector visitó el centro de trabajo el día 21/11/02 a las 11 horas y comprobó que el accidente se produce en la nave de molino en la cinta transportadora reversible que transporta el material en dos sentidos; se trata de chatarra que cargada en una tolva de donde pasa por distintas fases, como son el transporte en cinta, molienda en el impactor, tolva, vibrador, cinta transportadora, criba del material y depósito para su retirada. Los trozos más gruesos retornan de nuevo al molino para repetir el proceso.

La máquina del molino, es marca TECMIHOR SL., la cinta transportadora reversible donde se produjo el accidente no tiene marcado el certificado CE, ni declaración CE de conformidad, ni ha sido adaptada a los requisitos normativos por los que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para los trabajadores.

El tramo de la cinta transportadora reversible, de dos metros de largo, está situada junto al imán que atrapó al trabajador, y el propio imán, y otra cinta transportadora situada al final , carecían de resguardos que impidieran el acceso de los trabajadores a sus elementos móviles. Los resguardos se instalaron después del accidente.

A lo largo de la cinta transportadora discurre un cable de parada de emergencia y no funcionaba antes del accidente, el cable de emergencia no estaba operativo por la acumulación de polvo existente en los dispositivos de corte, en los relés. Ni las setas ni el cable de emergencia funcionaba correctamente.

NOVENO.- La empresa no había elaborado un procedimiento escrito sobre la forma de realizar la actividad, ni había informado por escrito a los trabajadores. El accidentado no había recibido formación preventiva.

DECIMO.- Las paradas de emergencia situadas junto a la zona del imán, no funcionaban.

UNDECIMO.-La empresa tenía concertado un servicio de prevención ajeno con ASEPEYO pero sólo de la evaluación de riesgos y planificación preventiva mediante un contrato que finalizó el 14/8/2000 y la empresa no ha designado a ningún trabajador para ocuparse de la actividad preventiva de la empresa hasta el 21/11/02 (fecha del accidente) A la fecha del accidente la empresa carecía de todo tipo de organización preventiva, ni evaluación de riesgos.

Los resguardos que impiden el acceso de los trabajadores a los elementos móviles en un tramo de unos dos metros de largo, no existían en el momento del accidente siendo instalados después del mismo, no funcionaban las paradas de emergencia.

DUODECIMO.- Se siguieron actuaciones penales que finalizaron por Auto de archivo del Juzgado de Instrucción n° 6 de Madrid de 16/7/2004 (Procedimiento abreviado 6309/02).

DECIMOTERCERO.- Ha sido agotada la vía previa administrativa."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Desestimo la excepción de caducidad del expediente administrativo alegado por la demandante y en cuanto al fondo del pleito.

Desestimo la demanda de la actora, METALQUEX SL., y declaro, la responsabilidad de la citada empresa por falta de medidas de seguridad por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, cuya consecuencia fue la amputación del antebrazo del trabajador y declaro ajustada a derecho la Resolución administrativa impugnada con este procedimiento que impone el recargo del 50% de las prestaciones que corresponden al trabajador a cargo de la empresa.

En consecuencia, absuelvo al INSS y a la TGSS., y al trabajador, Juan Antonio de lo pretendido con la demanda."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte Juan Antonio .

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 7-11-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 22-3-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de esta ciudad en sus autos número 918/05 ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado de la empresa METALQUEX S.L., al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 b) y c) de la L.P.L., alegando seis motivos para recurrir: el primero para que se modifique el tercer párrafo del hecho probado OCTAVO de la resolución impugnada dándole la siguiente redacción literal: "La máquina del molino, es marca TECMIHOR SL, la cinta transportadora reversible donde se produjo el accidente tiene marcado el certificado CE, y declaración CE de conformidad, y ha sido adaptado a los requisitos normativos por los que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para los trabajadores."

El segundo para que se añada un nuevo hecho probado al relato fáctico de la sentencia, que sería el ordinal DECIMOCUARTO, con la siguiente redacción:

"En la máquina donde se produjo el accidente resulta evidente la posibilidad de atropamiento en caso de introducir la mano estando en movimiento sus partes activas.

El trabajador conocía el proceso de trabajo pues llevaba en el puesto varios años. Sabía que antes de manipular en los elementos móviles es necesario parar el proceso."

Los motivos tercero a sexto, ambos inclusive, se basan en las normas legales sustantivas y en la doctrina jurisprudencial que la Entidad mercantil recurrente considera han sido indebidamente aplicadas en la sentencia dictada en la instancia.

Ese recurso ha sido impugnado por el Letrado del demandante en base a los motivos que se expresan en su escrito de fecha 27.10.206, que se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso de suplicación pretende una modificación del hecho probado OCTAVO párrafo tercero por completo contradictoria con su actual redacción, esto es, que se declare probado previamente lo contrario: que la máquina del molino y la cinta transportadora donde se produjo el accidente tiene marcado el certificado CE y declaración CE de conformidad, y cumple los requisitos normativos en materia de seguridad cuando el Inspector de Trabajo que visitó el centro hizo constar en el Acta levantada con motivo de la inspección llevada a efecto todo lo contrario.

Para neutralizar y dejar sin efecto la presunción de veracidad del contenido fáctico, único apartado del Acta de la Inspección de Trabajo a la que se extiende esa presunción legal "iuris tantum", el recurrente se apoya en los documentos obrantes en autos a los folios 173 y 270 del primer tomo, y 23 y 25 a 33 del segundo tomo, que consisten en la declaración de conformidad a los términos de la Directiva sobre maquinaria 89/392 CEE y 91/368 CEE, emitido en mayo de 2001 por TECMIHOR, S.L., sobre la máquina que le vendió a METALQUEX, S.L.; y que la marca CE había sido colocada sobre la misma. Lo que se repite en el "Informe de investigación de accidente" realizado por ASEPEYO, obrante al folio 270.

Sin embargo, en este Informe acabado de citar también se dice como resultado del análisis y prevención del accidente sufrido por el Sr. D. Juan Antonio , lo siguiente:

"ANÁLISIS

¿Qué actos, fallos en el acto y/o condiciones contribuyeron más directamente a este accidente?

Acto subestándar relacionado con el método de utilización del equipo: posibilidad de acceder a zonas con riesgo de atrapamiento sin que sea necesario realizar una parada previa del equipo.

Condición subestándar relacionada con las características de los resguardos o dispositivos: las paradas de emergencia existentes en la instalación no evitan que el trabajador introduzca la mano en zonas del equipo estando este en movimiento, solo reducen la gravedad de la lesión.

¿Cuáles son las razones básicas o fundamentales para la existencia de estos actos y/o condiciones?

Factor del trabajo relativo a las especificaciones de diseño de los equipos (la instalación tiene zonas con riesgo de atrapamiento a las que se puede acceder sin proteger). Factor del trabajo relativo al desarrollo de normas de trabajo: no existen procedimientos de trabajo por escrito.

Factor personales relativo a la valoración impropia: incorrecta valoración del riesgo existente.

Gravedad potencial de las pérdidas

Muy grave Ö Grave ? Leve ?Posibilidad de repeticiónFrecuente ? Ocasional Ö Raro ?

PREVENCIÓN

Acciones que se proponen para evitar la repetición del accidente.

Acciones operativas, basadas en contenidos humanos: Formación del personal en materia preventiva relacionada con los riesgos existentes en su puesto de trabajo. Acciones operativas basada en contenidos técnicos: Mantenimiento preventivo y predictivo (siguiendo las instrucciones del fabricante; si dichas operaciones suponen un riesgo específico, las debería realizar personal capacitado. Acciones de análisis, previas a los hechos: análisis/procedimientos de trabajo (elaboración de procedimientos y normas de trabajo para la utilización de estas instalaciones; proporcionándolas al trabajador por escrito). Si es necesario retirar material o acceder a zonas con riesgo de atropamiento, realizar una parada previa de."

A la vista de los anteriores análisis y prevención del accidente en cuestión se llega a la conclusión de que la pretensión del recurrente desvirtuaría el informe de la Muta ASEPEYO en el que se apoya mediante su parcial e incompleta utilización.

No es coherente ni ecuánime utilizar una frase, una línea de un informe para llegar a un resultado evidente contrario al que es propio del mismo informe íntegramente contemplado y leído. Esta falta de ecuanimidad, si no revela ni acredita que la frase propuesta sea errónea, sí revela y acredita una intención de llevar a un resultado final erróneo de lo que se ha analizado y concluido respecto del accidente descrito en el informe que se alude como prueba documental. Para evitar este resultado erróneo habría que modificar el contenido del hecho probado OCTAVO incluyendo todo el informe, no una parte del mismo que por contraria a su propio análisis de lo acaecido, siendo este último lo básico transcendente para el fallo, resulta irrelevante a la hora de valorar el conjunto de las circunstancias concretas y su influencia en el resultado lesivo acaecido.

Los mismos argumentos sirven y deben ser tenidos en consideración a la hora de determinar si procede acoger o no favorablemente el segundo motivo del recurso, si bien no es contraria su pretensión al resultado final de la valoración de todas las causas y circunstancias personales y materiales intervinientes o concurrentes en el repetido accidente, por lo que debe ser estimado, no obstante, su contenido valorativo que no es propio de los hechos sino de los fundamentos de derecho. De aquí que proceda hacer la salvedad de que en su momento procesal adecuado se hará la valoración jurídica correspondiente de los hechos, no de las interpretaciones que de los mismos hayan podido hacer las partes litigantes.

TERCERO.- Cuando en un puesto de trabajo resulta evidente el riesgo de accidente para el trabajador que lo ocupa y desarrolla, ese riesgo provine de una máquina que utiliza elementos móviles de gran potencia destructiva y se puede acceder a los mismos con facilidad pues ningún parapeto lo impide, es evidente también que esta falta de protección mantiene plenamente amenazantes los elementos susceptible de causar graves daños a los trabajadores que desarrollan sus tareas en sus proximidades, con grandes probabilidades de que fatalmente se materialicen esos daños. Se trata de un "riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores" que no fue neutralizado por la empresa mediante "la adopción de cualesquiera medidas preventivas aplicables a las condiciones de trabajo en ejecución de la normativa sobre prevención de riesgos laborales" de los que se deriva un peligro, un riesgo de aquellas características que desde luego existía en el puesto de trabajo del Sr. D. Juan Antonio , cuya rutina y repetición en las tareas que tenía encomendadas, que pueden resumirse en vigilar y controlar el correcto funcionamiento de la máquina transportadora y molino, y fue precisamente tratando de corregir una circunstancia desfavorable para su buen funcionamiento cuando se produjo la lesión. Lo que lleva a la conclusión de que si la empresa incurrió en la infracción muy grave definida en el artículo 13, punto 10, de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , esta conducta empresarial debe ser objeto de responsabilidad por falta de medidas de seguridad que, en aplicación de la norma contenida en el artículo 123 de la L.G.S.S ., se concreta en el recargo de las prestaciones económicas derivadas de las lesiones causadas a sus trabajadores en un porcentaje adecuado a la infracción cometida que, por ser muy grave, debe corresponderse con el porcentaje del 50% del recargo como se ha resuelto en la instancia ajustándose a derecho el fallo pronunciado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. FERNANDO DE NORIEGA RODRIGUEZ, en nombre y representación de METALQUEX S.L., contra la sentencia de fecha 12-6-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 12 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000918 /2005, seguidos a instancia de METALQUEX S.L. frente a Juan Antonio , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROFESIONALES, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/2605/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.