Sentencia Social Nº 328/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 600/2008 de 28 de Abril de 2008

Encabezamiento

RSU 0000600/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00328/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 600/08

Sentencia número: 328/08

NU

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de abril de dos mil ocho.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 600/08, formalizado por el Sr. Letrado D. Vicente Martín Manzanero, en nombre y representación D. Diego contra la sentencia de fecha quince de noviembre de dos mil siete, dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de MADRID, en sus autos número 1181/07, seguidos a instancia de D. Diego frente a ACTIVIDADES DE CONSULTORIA Y TELECOMUNICACIONES SA (ACOTEL S.A), en reclamación de despido, siendo Magistrado-Ponente Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- D. Diego con DNI NUM000, ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde e1 7.3.2006, con la categoría profesional de Director comercial, percibiendo una remuneración anual de 70.000 euros.

Ambas partes suscribieron el contrato de trabajo indefinido a tiempo completo y anexo al mismo, que obrante a los folios 126 a 130 se da íntegramente por reproducido, destacando la cláusula sexta que fija una retribución total de 22.406,70 más mej. vol (según anexo) euros brutos anuales.

El anexo en su cláusula primera "Remuneración" expresa: "Se establece una remuneración anual de 70.000 euros brutos desglosados en salario de convenio, retribución voluntaria, pacto de no competencia y pacto de no concurrencia".

En la cláusula segunda se recoge el pacto de no competencia.

En la cláusula tercera el pacto de no concurrencia.

SEGUNDO.-El 28.8.2007 es despedido por la empresa mediante la carta de despido que obrante a los folios 57 y 58 se da íntegramente por reproducido.

TERCERO.- El actor elaboró personalmente y emitió con fecha 4 de junio de 2007, la factura obrante al folio 60 identificada con el n° 002.M07 a la empresa SunGard Adaptív por el concepto: "Commission by sale of Adaptiv solutíon in Banca Mora" por importe de 56.000 euros.

En el membrete se hace constar "Optimus" y debajo Acotel Holding. Pso.Infanta Isabel 7.London EC3A 8AA.Madrid 28014.CIF B-84237395.

Dicha factura fue abonada por Sungard Adaptiv el día 25 de julio de 2007 en la cuenta corriente n° 0049.2861.12.2814303017 del Banco de Santander Central Hispano.

El titular de dicha cuenta es Optimus F.And M S.L, siendo su apoderado Dña. María Casilda Cabezón Pérez, esposa del actor. (folio 40 y 43 y admisión de la parte actora).

CUARTO.-El actor no ostenta ni lo ha hecho en el último año cargo de representante de personal ni sindical.

QUINTO.-En fecha 21.9.07 presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto administrativo el 9.10.07 sin efecto ante la incomparecencia de la demandada.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que DESESTIMANDO la demanda formulada por D. Diego frente a ACTIVIDADES DE CONSULTORIA Y TELECOMUNICACION (ACOTEL S.A), debo declarar y declaro PROCEDENTE el despido efectuado el 28.8.2007 quedando convalidada la extinción del contrato producido en tal fecha, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha ocho de febrero de dos mil ocho dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio el día nueve de abril de dos mil ocho, señalándose el día veintitrés de abril de dos mil ocho para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El actor presentó demanda en solicitud de declaración de nulidad o improcedencia del despido acordado por la empresa, pretensión que ha sido desestimada por el Juzgado de lo Social.

SEGUNDO.- Disconforme interpone recurso de suplicación el trabajador desplegando un primer motivo para revisar, con idónea cobertura en el apartado b) del artículo 191 LPL, el numeral primero de la sentencia que combate, para su redactado en la forma propuesta, postulando, en definitiva, cuantificar el salario en 121.406,70 euros, producto de sumar a los 70.000 euros anuales declarados otros 22.406,70 y el percibo de comisiones por importe de 29.000 euros. Modificación que no ha de alcanzar éxito al carecer del necesario soporte documental, y es que, efectivamente, el Magistrado de instancia toma correctamente como salario el de 70.000 euros anuales desglosados en salario de Convenio, retribución voluntaria, pacto de no competencia y pacto de no concurrencia, a que remite la cláusula primera al anexo del contrato suscrito entre las partes con fecha de 7-3-2006 , (folio 128 de autos) y con correspondencia en las nóminas, folios 151 a 171 de los autos, de donde se infiere es evidente el salario de convenio está incluido en el de los 70.000 euros. Causa, por otra parte, perplejidad el argumento de que si al actor se le imputa culpa de trasgresión de la buena fe contractual por utilizar "su" sociedad deba entonces reconocerse cobra comisiones a través de la misma y que, por tanto, son salario, cuando lo que se le imputa es apropiarse de 56.000 euros cobrados con una sociedad administrada por su esposa (folio 133 de autos).

TERCERO.- En el siguiente motivo, ordenado como tercero, aun cuando en realidad es el segundo, denuncia como infringido el art. 26 del ET , por considerar se debe incluir como salario el importe de las comisiones, y reitera la excepción opuesta en el acto del juicio de prescripción, sosteniendo que, como la presunta comisión de los hechos se produjo el 4-6-2006, fecha de emisión de la factura, situación inmediatamente conocida por la empresa , por así habérselo comunicado por el actor a primeros de junio, y el despido se produce el 28-8-2007, transcurre con creces el plazo de 60 días previsto en el art. 60.2 del ET .

Pero mal cabe llegar a la solución que propugna la parte recurrente, de apreciación de prescripción de la falta imputada, cuando, por una parte, la factura se emitió y elaboró personalmente por el actor el 4-6-2007 (hecho probado tercero con soporte al folio nº 60 de autos), sin que haya acreditado mediante la oportuna revisión del relato histórico comunicara tal extremo a su empleadora, y de otra, no fue abonada por Sungard Adaptiv hasta el día 25 de julio de 2007 en la cuenta corriente nº 0049.2861.12.2814303017 del Banco de Santander Central Hispano, cuyo titular es Optimus SL, y su apoderado la esposa del actor, por lo que si la empresa demandada no se entera hasta finales de julio de 2007, a través de su cliente Sundgard Adaptiv, de tal abono, desde dicha fecha, (25-7-2007) en que se conoce en su verdadero alcance y significación el fraude, y que sirve para fijar el dies "a quo", hasta la del despido ,el 28-8-2007, como dies "ad quem", no transcurren los 60 días marcados por el art. 60.2 del ET , y por consiguiente , ni está prescrito el hecho imputado en la carta de despido, ni se le ha ocasionado indefensión alguna.

Al respecto, sobre el cómputo de la prescripción de faltas muy graves, de sesenta días desde su «conocimiento», según el art. 60. 2 del ET , es reiterada la jurisprudencia (SSTS 26-10-83 , 6-10-88 , 24-11-89 , 15-4-94, 29-9-95 , 22-5-96, 18-12-00 , 31-1-01 , 27-11-01 y 25-7-2002 según la que, el citado plazo, empieza a contar no desde la fecha en que el empresario tuvo un conocimiento parcial, superficial o indiciario de los hechos constitutivos de las faltas cometidas, sino desde aquélla en que adquirió «conocimiento cabal, pleno y exacto» de los mismos, conocimiento que corresponde a los órganos dotados de potestad inspectora y sancionadora.

CUARTO.- Dicho lo anterior, si la falta no está prescrita, y el salario es el que figura en el ordinal primero de la resultancia fáctica, todo lo razonado es suficiente para confirmar la sentencia, al no denunciarse la infracción de ninguna otra norma, con previa desestimación del recurso.

Significar, en todo caso, la gravedad de los hechos imputados en la carta de despido y que han quedado probados:

El actor, con categoría de Director Comercial, y sin competencias para emitir facturas, elaboró personalmente y emitió el 4-6- 2007 la factura obrante al folio nº 60 de autos, por un importe de 56.000 euros, librándola con el nº 002.M07 a la empresa SunGard Adaptiv.

En el membrete se hace constar "Optimus" y debajo Acotel Holding, cuando Optimus nada tiene que ver con la demandada, siendo su apoderada la mujer del demandante, utilizando de esta forma a la demandada para generar la confianza de la destinataria de la factura.

Dicha factura fue abonada por Sungard Adaptiv el día 25 de julio de 2007 en la cuenta corriente nº 0049.2861.12.2814303017 del Banco de Santander Central Hispano, cuyo titular es Optimus SL, y su apoderado la esposa del actor.

No cabe sino concluir, en corolario, que demostrados tales hechos por la empresa, el despido, dada la gravedad de las imputaciones, debe calificarse de procedente, como así ha hecho cabalmente el Magistrado de instancia, desestimándose el recurso y confirmándose la sentencia.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Diego, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 9 de los de MADRID, de fecha quince de noviembre de dos mil siete , en sus autos Nº 1181/07, seguidos a instancia del citado recurrente contra ACTIVIDADES DE CONSULTORIA Y TELECOMUNICACION (ACOTEL S.A.). En consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 282600000060008 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.