Sentencia Social Nº 328/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1174/2011 de 01 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Recurso nº 1174/11 (S) Sentencia nº 328/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a uno de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 328/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por D Ambrosio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 11 de los de Sevilla, en sus autos núm., 291/10, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Purificacion y Dª Angelina, contra Ambrosio , sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 30 de julio de 2.010 por el referido juzgado , con estimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- 1º Purificacion con D.N.I. NUM000, entró a prestar servicio en el establecimiento de Farmacia del demandado mediante contrato a tiempo completo y con carácter indefinido desde el 01/09/2004 con la categoría profesional de Auxiliar y salario día a efectos de despido de 41,40 ?.

2º Angelina con D.N.I. NUM001 entro a prestar servicio con el mismo demandado el día 15/04/2002 con contrato indefinido y a tiempo parcial y categoría profesional de Facultativo y un salario día a efectos de despido de 59 ,16 ?.

Ambas cantidades resultan de la media aritmética de las hojas de salarios del año 2009.

SEGUNDO.- La antigüedad en las empresa de ambas demandantes hasta el día de despido el 03/02/2010 ha sido de el de Purificacion de 5 años, 5 meses y 2 días (5 años y 6 meses por redondeo a favor del trabajador) y el de Angelina de 7 años 9 meses y 18 días (7 años y 10 meses por redondeo a favor del trabajador)

Su puesto de trabajo en la Oficina de Farmacia del demandado en calle República Argentina 10 en Sevilla.

TERCERO.- Con fecha 03/02/10 las actoras recibieron del demandado carta de despido disciplinario basándose en haber recibido un documento de las actoras y otro compañero que según el Sr. Ambrosio "contiene una serie de exigencias falsas, carentes de sentido que supone una indisciplina, faltas de respeto hacia su persona y una evidente transgresión de la buena fe contractual ".

Tanto el documento como la carta de despido se dan por reproducidas al constar trascrito en la demanda como en el ramo de prueba de actoras y demandado.

El despido tuvo efecto el mismo día de la entrega de la carta el 03/02/2010 según consta en la resolución sobre reconocimiento de baja de la TGSS unidas a la documental de la demandada.

CUARTO.-Se celebraron los respectivos Actos de conciliación ante el CMAC el día 05/03/2010 con el resultado sin avenencia, según consta en las certificaciones obrantes en autos.

QUINTO.- Las actoras no ostentan ni han ostentado en el año anterior al despido la condición de representantes de los trabajadores, miembros del comité de empresa ni representantes sindicales.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por Ambrosio, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el demandado D. Ambrosio, titular de la farmacia sita en la Avenida de la República Argentina nº 10 de Sevilla , al amparo del artículo 191 b ) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral, contra la Sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido disciplinario de Dª. Purificacion y Dª. Angelina, por haber remitido un documento al empresario referente a sus condiciones laborales, que "contiene una serie de exigencias falsas, carentes de sentido que suponen una indisciplina, faltas de respeto hacia su persona y una evidente transgresión de la buena fe contractual", al calificar este documento la Sentencia como un "borrador" que no iba dirigido directamente al Sr. Ambrosio .

En primer lugar solicita la parte recurrente , por la vía del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, que se haga constar que el contrato de trabajo que vinculaba a Dª. Angelina con el empresario era un contrato a "tiempo completo" y no a "tiempo parcial" como declara la Sentencia, revisión que debemos aceptar por así deducirse del contrato de trabajo que vincula a las partes al encontrarnos ante un error material que no debe figurar en el relato fáctico, aunque la revisión carezca de trascendencia para modificar el sentido del fallo.

La Sala sin embargo no puede aceptar la segunda revisión propuesta, referida al hecho probado 2º de la Sentencia, en el que se declara que la antigüedad en la empresa de Dª. Purificacion es de "5 años y 6 meses por redondeo a favor del trabajador" y la de Dª. Angelina de "7 años y 10 meses por redondeo a favor del trabajador", pretendiendo que la antigüedad se compute por días , revisión que no podemos aceptar pues aunque la redacción de este hecho es deficiente y además no debería estar incluido en el relato fáctico , posiblemente por su condición de Juez de refuerzo , no hace sino aplicar la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 31 de octubre de 2.007, seguida por muchas otras, y que la Letrada debería conocer, en la que interpretando el artículo 56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores declara que "no hay razón alguna para fijar dos módulos de cálculo de la indemnización correspondiente a aquellos períodos de servicios que no alcancen un año: el prorrateo atinente a un mes para los meses completos de servicio, y el atinente a los días servidos después del último mes completo, pues si el legislador hubiera querido expresarlo así, lo habría hecho. Por ello, para todo el tiempo de servicios inferior a un año, habrá de aplicar la norma contenida en el precepto objeto de análisis , que consiste en prorratear en todo caso "por meses [y no por días en ningún caso] los períodos de tiempo inferiores a un año". De esta manera, sea cual fuere el número de días servido a partir del último mes completo, el prorrateo ha de hacerse "por meses", esto es, como si se hubiera trabajado la totalidad del mes, fórmula ésta elegida por el legislador que se presenta como adecuada y simple y , por otra parte, de escasa trascendencia económica a favor del trabajador.", por lo que en aplicación de esta doctrina debemos denegar la revisión propuesta.

Por último pretende la inclusión de un nuevo hecho en el que se declare que "Con fecha 1 de febrero de 2.010 , las actoras entregan a D. Ambrosio, un escrito suscrito por las mismas y por D. Raúl, el cual contiene una serie de reivindicaciones y exigencias, todas ellas realizadas en tono amenazante. El contenido del mencionado escrito se da por reproducido al encontrarse aportado a las actuaciones tanto en el ramo de prueba de las actoras como de la parte demandada", revisión que tampoco podemos aceptar por contener expresiones predeterminantes del sentido del fallo, y existir además conformidad de las partes en la existencia de ese escrito que ha sido el causante del despido de las actoras , que el demandado considera un documento "amenazante" y la Juez de instancia un simple "borrador", por lo que no es posible variar esta valoración al no justificarse en otros documentos distintos a al escrito tenido en cuenta para elaborar el relato fáctico.

Conforme al artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral la fijación de los hechos es competencia exclusiva de la Juez de instancia, lo que obliga a atenerse a los declarados probados en la Sentencia en atención a la naturaleza cuasicasacional del recurso de suplicación, salvo que se acredite mediante documentos auténticos un error en la valoración de la prueba, lo que no se ha hecho valer en el recurso, por lo que procede la desestimación del primer motivo de recurso a excepción de la corrección del hecho probado 1º que se admite en este fundamento de derecho.

SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la infracción del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, alegando nuevamente que la acción de las actoras remitiendo al empresario un documento , en el que se contenían reivindicaciones laborales y veladas amenazas de no prestar el trabajo, constituye un supuesto de indisciplina laboral y de transgresión de la buena fe contractual.

La Sala no puede estar más en desacuerdo con el motivo de impugnación de la Sentencia que se contiene en el recurso, siendo incluso benévolo el pronunciamiento contenido en el fallo declarando improcedentes los despidos disciplinarios acordados por el empresario, una vez que tiene noticias de las reivindicaciones formuladas relativas todas ellas a sus condiciones laborales (horario, turnos de trabajo, retribución de las horas extras), pues la decisión extintiva empresarial vulnera la garantía de indemnidad que ampara a todo trabajador para evitar que la reclamación de Derechos frente al empresario de lugar a un acto de represalia que implique la sanción del trabajador , una modificación de sus condiciones de trabajo, o como en este caso la extinción del contrato de trabajo.

El Tribunal Constitucional ha declarado en sus Sentencias nº 55/2004 [RTC 2004, 55 ], 171/2005 [RTC 2005, 171 ], 65/2006 [RTC 2006 , 65], y las que en ellas se citan, que "en el campo de las relaciones laborales , la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus Derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos Derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo Derecho fundamental , ya que entre los Derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( artículo 24.1 de la Constitución Española y artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores )".

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 92/2.009 de 20 de abril , declara que: "a) Como hemos reiterado en numerosas ocasiones la vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva, no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal Derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el demandante de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el Derecho reconocido en el artículo 24.1 Constitución Española, no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina , Sentencias del Tribunal Constitucional nº 55/2004 , de 19 de abril [RTC 2004, 55], F. 2 ; 87/2004, de 10 de mayo [RTC 2004, 87], F. 2 ; 38/2005 , de 28 de febrero [ RTC 2005, 38], F. 3 ; 144/2005, de 6 de junio [RTC 2005, 144], F. 3 ; 16/2006, de 19 de enero [RT.C. 2006, 16], F. 2 ; y 125/2008 , de 20 de octubre [ RTC 2008, 125], F. 3).".

En este caso el escrito que motivó el despido disciplinario de las actoras, sea calificado como un documento o como un "borrador", contiene peticiones relativas a su relación laboral y condiciones de trabajo, sin que contenga expresiones insultantes , ni amenazantes, como se insinúa en el recurso, ya que la posibilidad de ejercer el Derecho de huelga, es decir, el de no trabajar en defensa de sus Derechos es una facultad que no sólo reconoce el Estatuto de los Trabajadores, sino que está prevista en el artículo 28.2 de la Constitución como un Derecho fundamental, por lo que su mención no puede calificarse como un acto de indisciplina , una amenaza, o una transgresión de la buena fe contractual, obligación que no puede considerarse en modo alguno equivalente una sumisión sin condiciones del trabajador al poder empresarial , por lo tanto la decisión extintiva empresarial debería haber sido declarada como nula, no obstante lo cual se mantiene la calificación de improcedencia al no haber sido impugnado este pronunciamiento por las trabajadoras, en atención al carácter extraordinario del recurso de suplicación y al principio de congruencia del recurso, por lo que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa "D. Ambrosio " contra la sentencia dictada el día 30 de julio de 2.010, en el Juzgado de lo Social nº 11 de Sevilla, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por Dª. Purificacion y Dª. Angelina en impugnación de despido contra "D. Ambrosio " y confirmamos la Sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos, condenando a la empresa recurrente al pago de las costas causadas y al abono de honorarios del letrado impugnante del recurso, por ser preceptivos en cuantía de 800 euros, más I.V.A., que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de Sentencias , según el artículo 235.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el Abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte- , con tantas copias como partes recurridas , expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos";

b) "referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la Sentencia o Sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción";

c) que las "Sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso" , advirtiéndose, respecto a las Sentencias invocadas, que "Las Sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos o consignar el importe de la condena, si recurre, deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-1174-11, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, y mantener la consignación efectuada en la instancia para recurrir.

Se condena a la pérdida del depósito constituido en la instancia, que deberá ingresarse en el Tesoro Público , y a destinar la consignación efectuada al cumplimiento de la condena, manteniéndose en su caso el aseguramiento hasta la total ejecución de la Sentencia.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, por transcurso del término indicado sin prepararse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así , por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.