Sentencia Social Nº 328/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1848/2013 de 11 de Abril de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

Sentencia nº 328

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. AURORA DE LA CUEVA ALEU

ILMA. SRA. Dª ALICIA CATALÁ PELLÓN

En Madrid, a once de abril de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 328

En el recurso de suplicación nº 1848/2013, interpuesto por D. Rafael , representado por el Letrado D. Ramón Lafuente Sánchez contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 24 de los de Madrid, en autos núm. 1085/2011, siendo recurrido FREMAP MATEPSS, representado por el Letrado D. Carlos María Pérez-Roldán Suanzes-Carpegna. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Rafael contra INSS, TGSS, FREMAP MATEP DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DETRAPTREDE S.L, en reclamación de incapacidad de grado, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha once de enero de dos mil trece , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora, don Rafael , con NIE NUM000 , nacido el NUM001 /1972, está afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 y encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, ha prestado servicios para Detraptrede S.L como camarero. Dicho trabajador causó baja por accidente de trabajo in itenere, sufrido el 23/1/2.010, consistente en una caída después de introducir el pie entre un vagón y el andén del Metro, estando de baja por incapacidad temporal desde el 23/1/2.010 hasta el 10/9/2.010, fecha en la que fue dado de alta por mejoría que le permitía trabajar.

SEGUNDO.- Iniciado el Expediente Administrativo a instancias de la Mutua el 28/12/2.010, el INSS en fecha 8/3/2.011, dictó Resolución inicial por la que declaró al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 110 y con derecho a percibir una indemnización de 1.500 €, confirmando el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 3/3/2.011.

TERCERO.- No conforme con dicha resolución la parte actora interpuso Reclamación Previa en fecha 24/5/2.011, al considerar que las dolencias que padecía eran constitutivas de una incapacidad permanente parcial, dictando Resolución la Dirección Provincial del INSS en fecha 30/6/2.011, desestimando la Reclamación Previa y confirmando en todos sus extremos la resolución inicial.

CUARTO.- La parte actora tiene el siguiente cuadro clínico residual: Fractura conminuta de tibia y peroné derechos. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Balance articular completo, leve tumefacción, grandes cicatrices en cara lateral externa e interna de la pierna derecha, dolor e inflamación al final del día.

QUINTO.- El Informe de Valoración Médica del INSS es de fecha 8/2/2.011, y su contenido que consta en los folios 20 a 26 del Expediente administrativo y se da íntegramente por reproducido.

SEXTO.- El importe de la indemnización de la incapacidad permanente parcial es de 13.037,04 €, dato con el que las partes estuvieron conformes.

SEPTIMO.- Agotada la vía previa se interpuso demanda en fecha 23/9/2.011.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO:

Que desestimando la demanda formulada por la parte actora don Rafael contra el INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP Y DETRAPTREDE S.L., debo absolver y absuelvo a los referidos demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la representación letrada de D. Rafael , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión del demandante que pretendía que se le declarara en situación de incapacidad permanente parcial se interpone el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente, el ordinal cuarto para que se ajuste al siguiente tenor literal: 'La parte actora tiene el siguiente cuadro clínico residual: Importante fractura conminuta de tibia y peroné derechos con retardo de consolidación y formación de escalón no significativo en trazo intraarticular. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: restricción en los últimos grados de flexión dorsal (5º) y plantar (10º), tumefacción en todo el tobillo, deformidad en tobillo con grandes cicatrices en cara lateral externa e interna de la pierna derecha, dolor en tobillo que provoca cojera e inflamación al final del día', lo que basa en el informe emitido por el médico forense.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

No puede prosperar la pretensión, pues los menoscabos funcionales que recoge el médico forense son prácticamente los mismos que los que se recogen en el informe de síntesis que son los que ha recogido el juez de instancia y que pueden obedecer perfectamente a circunstancias puntuales relacionadas con el día en que se emitió este último informe.

TERCERO.-El motivo segundo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del apartado tercero del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que configura la incapacidad permanente parcial, que es la que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

No puede prosperar la pretensión del recurrente, pues si el actor padece como consecuencia de la fractura conminuta de la tibia y peroné derechos los siguientes menoscabos funcionales: 'Balance articular completo, leve tumefacción, grandes cicatrices en cara lateral externa e interna de la pierna derecha, dolor e inflamación al final del día', esta Sala entiende que no tiene una disminución igual o superior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión de camarero y sí unas lesiones permanentes no invalidantes indemnizables, tal y como reflejó la resolución del INSS, por lo que se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Rafael , contra la sentencia dictada el 11 de enero de 2.013 por el Juzgado de lo Social núm. 24 de los de Madrid , en los autos número 1085/11, seguidos a instancia de la parte recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MATEP DE LA SEGURIDAD SOCIAL DETRAPEDRE SL y en su consecuencia confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00- ( NÚMERO DE RECURSO) que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1.Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento.

MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al Procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios.

Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación (o casación para la unificación de doctrina) contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/2013 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/266/2012, de 13 de Diciembre.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habría de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala, y expídase testimonio de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día 23/4/2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.