Sentencia Social Nº 328/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 939/2015 de 22 de Abril de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2013/0058150
Procedimiento Recurso de Suplicación 939/2015
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid Seguridad social 1188/2013
Materia : Incapacidad temporal
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 939/15
Sentencia número: 328/16
G
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de abril de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 939/15, formalizado por el Sr. Letrado D. PEDRO ZABALO
VILCHES, en nombre y representación de D. Cecilio contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2015,
dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de MADRID , en sus autos número 1188/13, seguidos a instancia
del recurrente frente a 'INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL', 'TESORERÍA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL', 'FREMAP' e 'INSTITUTO DE LA VIVIENDA DE MADRID', en reclamación por

incapacidad permanente, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- El actor D. Cecilio , nacido el NUM000 de 1965, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , desarrollando la profesión habitual de Ayudante de Conservación, fue declarado incurso en Incapacidad Permanente Parcial, por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 27 de junio de 2011, con derecho a percibir una prestación de 42.444 €, con cargo a la Mutua FREMAP.

A dicha resolución se acompañaba el dictamen propuesta del EVI de 27 de junio de 2011, que establecía que el cuadro clínico residual del actor era: secuelas de lesión de nervio izquierdo y lesión de plexo braquial, tronco primario inferior, proponiendo la declaración de Incapacidad Permanente Parcial.



SEGUNDO.- Por sentencia de este Juzgado, dictada el 10 de octubre de 2014, en autos 215/2013, se confirmó la resolución del INNS que imponía el 30 % del recargo de las prestaciones al IVIMA.



TERCERO.- Como consecuencia de la incapacidad reconocida, al actor se le adaptó el puesto de trabajo, dentro de la categoría de ayudante de conservación, desempeña su trabajo en el almacén general, siendo sus funciones las de colocación de materiales, preparación de materiales, tomar nota de pedidos, hacer inventario, limpieza, etc.

Presta sus servicios colaborando con el responsable del almacén y con la ayuda de un auxiliar.

El actor no realiza carga y descarga de objetos pesados.



CUARTO.- Tras instruir expediente de revisión, por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 9 de septiembre de 2013, se mantuvo el grado de incapacidad declarado, por no haber experimentado sus lesiones ninguna variación.

Con dicha resolución, se le notificaba el dictamen-propuesta del EVI de fecha 26 de agosto de 2013 en la que se indicaba que el cuadro clínico residual del actor era el siguiente: lesión sensitiva del nervio cubital Izq.

posible secuela del atrapamiento del nervio cubital en codo izq. intervenido (AT) trastorno adaptativo emocional y de conducta, considerando que el actor se encontraba afecto del mismo grado de invalidez declarado, por considerar que sus lesiones no han experimentado agravación.



QUINTO.- No estando de acuerdo con dicha resolución, el 9 de octubre de 2013, el actor formuló la preceptiva Reclamación Previa, que fue desestimada mediante resolución de 21 de octubre de 2013.



SEXTO.- El actor estuvo en situación de IT por trastorno de emociones y conducta desde el 3 de julio de 2012 hasta el 11 de julio de 2013, fecha en que fue dado de alta por el INNS.

SEPTIMO.- En la fecha de celebración de la vista oral el actor, que es diestro, padece el mismo cuadro clínico descrito en el informe del EVI.

Desde el punto de vista funcional, en su brazo izquierdo padece afectación sensitiva del nervio cubital, sin dolor, sin cambios neurógenos agudos, ni crónicos en toda la musculatura.

En cuanto a su patología psiquiátrica, está limitado para tareas de especial responsabilidad o carga psíquica.

OCTAVO.- El actor acredita una base reguladora para la prestación de 20.419,54 € anuales, estando de acuerdo ambas partes, al igual que lo están en cuanto a la fecha de efectos seria la del cese en el trabajo.

NOVENO.- La actora desiste de la pretensión de recargo de prestaciones.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la demanda D. Cecilio y confirmando la resolución recurrida absuelvo al INSS y a la TGSS, a la Mutua FREMAP y al IVIMA de cuantos pedimentos se deducían en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por 'FREMAP' e 'IVIMA'.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 14 de diciembre de 2015 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 6 de abril de 2016, señalándose el día 20 de abril de 2016 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Cecilio , nacido el NUM000 de 1965 y de profesión ayudante de conservación, fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente laboral por resolución de 27 de junio de 2011. En el año 2013 instó la revisión de dicho grado, desestimándose esta petición por resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que él recurrió en vía judicial.

Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid de 12 de mayo de 2015 se desestimó su demanda.

El actor recurre con amparo en los apdos. b ) y c) del art. 193 LRJS

SEGUNDO.- En revisión del séptimo hecho declarado probado pide ampliar su texto, incorporando el apartado de conclusión del informe del perito médico del Sr. Cecilio documentado a los folios 195 a 204.

La revisión se desestima, no sólo porque dicho informe fija unas conclusiones que parten de un presupuesto de hecho no acreditado (en concreto, se indica en él que la profesión del Sr. Cecilio es albañil), sino también porque la juzgadora de instancia ya ha valorado ese informe y no le ha dado prevalencia frente a otra prueba de autos que le ha servido para fijar el relato fáctico.



TERCERO.- El último motivo de suplicación invoca el art. 137 LGSS (sin especificar apartado ni grado concreto de incapacidad permanente que quiere sea reconocido conforme a sus previsiones) y refiere a continuación diversas sentencias de distintos Tribunales Superiores de Justicia, concluyendo con esta afirmación: ' Teniendo en cuenta las lesiones que padece el actor en la actualidad, y atendiendo a la reiterada jurisprudencia, es necesario valorar el conjunto de dolencias del trabajador y no dolencias por separado, toda vez que por sí solas las dolencias puede que no sean constitutivas de ningún grado de incapacidad y, por el contrario, al valorar el conjunto de las dolencias, éstas en global, pueden estar afectas a algún grado de incapacidad '.

Realmente sorprende la indicación que acaba de transcribirse, puesto que pasa por alto que el Sr.

Cecilio ya tiene reconocido un grado de incapacidad permanente (la parcial) y, además, no dice qué posible grado de incapacidad pudiese corresponder en su lugar, ni precisa qué funciones podrían estarle impedidas dentro de su profesión, ni justifica por qué parte de la base de que esa profesión es la de albañil cuando queda declarado probado que es la de ayudante de conservación y que tras su accidente laboral se le adaptó el puesto de trabajo, realizando sus tareas (colocación de materiales, tomar nota de pedios, inventario, limpieza) colaborando con el responsable de almacén y con ayuda de un auxiliar. En estas circunstancias difícilmente cabe entender que la limitación funcional derivada del cuadro indicado en el séptimo hecho declarado probado sea superior al 33% de lo normal en la profesión de referencia, por lo que se confirma la decisión de instancia.



CUARTO.- No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el artículo 235.1 LRJS es sólo la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.



QUINTO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina en los términos previstos en el artículo 218 LRJS .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Cecilio contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de MADRID , en sus autos número 1188/13, seguidos a instancia del recurrente frente a 'INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL', 'TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL', 'FREMAP' E 'INSTITUTO DE LA VIVIENDA DE MADRID', en reclamación por incapacidad permanente, y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010, Madrid, Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el ,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.