Sentencia SOCIAL Nº 328/2017, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 997/2016 de 22 de Marzo de 2017

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00328/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA

Tfno: 968 22 92 16

Fax: 968 22 92 13

NIG: 30016 44 4 2016 0000024

Equipo/usuario: JLG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000997 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000007 /2016

Sobre: DESEMPLEO

RECURRENTE/S D/ña Íñigo

ABOGADO/A: JAVIER NAVARRO HERNANDEZ

RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

En MURCIA, a veintidós de marzo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Íñigo , contra la sentencia número 227/2016 del Juzgado de lo Social número 2 de Cartagena, de fecha 24/06/2016 , dictada en proceso número 7/2016, sobre DESEMPLEO, y entablado por D. Íñigo frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:

1º.- El trabajador demandante percibe salarios de trámite a cargo de Fogasa con efectos del 16 de agosto de 2009 y por un periodo de 150 días en el que el actor era perceptor de prestaciones de desempleo y por importe de 11.061 euros y lo que no comunica al SEPE en ningún momento.

2º.- El SEPE, es informado de dicho abono por Fogasa el 8 de julio de 2011 y el 11 de junio de 2015 procede a comunicar al hoy actor propuesta de revocación de prestaciones por desempleo.

3º.- Se ha agotado la vía previa administrativa correspondiente.

SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que desestimo la demanda formulada por Íñigo frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL -SEPE-, con absolución del organismo demandado'.

TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado D. Javier Navarro Hernández, en representación de la parte demandante.

CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Letrado del Servicio Público de Empleo Estatal en representación de la parte demandada.

QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de Marzo de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- El actor don Íñigo presentó demanda, sobre desempleo, contra el Servicio Público de Empleo Estatal, en reclamación de que se declarase que no debe accederse al reintegro de la cantidad reclamada por la Entidad Gestora; demanda que fue desestimada por el Juzgado de instancia al considerar que, de un lado, no existe prescripción para el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas y, de otro lado, que el actor debe reintegrar lo indebidamente percibido con cargo al desempleo durante el período tiempo que, asimismo, se percibieron salarios de trámite como consecuencia del despido improcedente de que había sido objeto.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la parte actora; basado, en primer lugar, en la revisión de hechos probados, al amparo del artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; y, en segundo lugar, en el examen del derecho aplicado, de conformidad con el artículo 193,c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción del artículo 209.5 de la LGSS , así como de la jurisprudencia que se cita.

El Letrado del Servicio Público de Empleo Estatal se opone al recurso y lo impugna.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo de recurso, se interesa la revisión del hecho probado primero de la sentencia recurrida, referido a la percepción de salarios de trámite por parte del actor y de la prestación por desempleo, para que se adicione la fecha de percepción de los salarios de trámite por el actor y con cargo al FOGASA y que existió incompatibilidad durante 106 días por la percepción de desempleo obtenida por el actor en el período 17/08/2009 a 30/11/2009, a cuyo efecto se alega el documento del folio 38 (transferencia bancaria del FOGASA al actor) y 22, 23 y 84 (resolución del SPEE de revocación de prestaciones por desempleo); y, efectivamente, el trabajador demandante percibió el 9 de junio de 2011 los salarios de trámite con cargo al FOGASA, pero ello es irrelevante para resolver el caso de autos, en relación con la prescripción alegada, ya que, como después se dirá, la fecha que inicia el cómputo de la prescripción del reintegro de las cantidades indebidamente percibidas no es la fecha del abono por el FOGASA, sino aquella en que el SPEE recibe la comunicación de aquél y comprueba que ha existido una incompatibilidad en la percepción de salarios de trámite y prestación por desempleo, pues hasta ese momento desconoce el SPEE dicha incompatibilidad y, en consecuencia, no puede reclamar la devolución de la cantidad objeto prestación indebida.

Asimismo, se solicita la modificación del hecho probado segundo de la sentencia recurrida, relativo a la información al SPEE por el FOGASA sobe el abono de salarios de trámite y comunicación al actora sobre propuesta de revocación de la prestación por desempleo, para que se diga que el SPEE es informado de la propuesta de abono por el FOGASA mediante resolución de fecha de emisión de 18 de mayo de 2011 y que la notificación al actor del inicio de expediente de revocación de prestaciones por desempleo fue el 17 de junio de 2015, a cuyo efecto se citan los documentos de los folios 65 (comunicación al SPEE por parte del FOGASA en 8 de julio de 2011), 109 (resolución de la propuesta de revocación de prestaciones por desempleo al actor en 11 de junio de 2015) y 94 (acuse de recibo por el actor de la expresada resolución en 17 de junio de 2015); modificación que no puede aceptarse ya que, si bien la resolución del FOGASA en que se comunica al SPEE del abono de salarios de trámite es de 18 de mayo de 2011, hasta el 8 de julio de 2011, en que tiene entrada en el SPEE dicha comunicación, esta entidad gestora no conoce el referido abono de salarios de trámite por el FOGASA, por lo que, como después se dirá, hasta que el SPEE no puede iniciar expediente de revocación de la prestación de desempleo por indebida, y, en consecuencia, no se inicia el plazo de prescripción.

Finalmente, se interesa que se adicione como hecho tercero que 'El SPEE con fecha 17 de agosto de 2015 declara la percepción indebida de prestaciones por desempleo por cuantía de 1.476,80 euros correspondiente al período 17/10/2012 al 03/10/2013 al compensar la cantidad obtenida de 4.024,52 de los salarios de trámite abonados por el FOGASA, y por coincidir estos con la percepción de desempleo obtenida por el actor en el período 17/08/2009 a 30/11/2009', a cuyo efecto se alegan los documentos de los 22 y 23 (resolución sobre revocación de prestaciones por desempleo), 16 y 7 (resolución desestimatoria de la reclamación previa) y 88 y 89 (solicitud de regularización); efectivamente, el SPEE declaró indebida la percepción por desempleo al ser incompatible con los salarios de trámite en el período en que se solaparon y procede a regularizar las cantidades indebidamente percibidas de la prestación por desempleo por coincidir con los períodos de salarios de tramitación, lo que ascendía a 4.024,52 euros en el período de 17/08/2009 a 30/11/2009, y, a continuación, y como el actor es deudor de dicha cantidad, procede a compensarla, en caso de tener derecho, con las cantidades pendientes de percibir, pero solamente para cuando la regularización fuere posible, ya que, caso de no ser posible o no se pudiese compensar en su totalidad, se debería proceder a su reintegro, y esa regularización es solicitada por la parte, y, a consecuencia de ello, la fecha de agotamiento de la prestación se traslada a una fecha posterior respecto de del subsidio para mayores de 52 años que el actor percibió hasta la edad de jubilación; por lo tanto, la pretendida adición, si bien es cierta, ello no tiene trascendencia práctica alguna, toda vez que la regularización interesada por la parte se realiza en los términos alegados (folios 88 y 89), dado que la compensación se ajusta a derecho.

Finalmente, se interesa la modificación del hecho probado tercero, que ahora será cuarto, y debe decir que 'El hoy actor demandante interpone reclamación previa el 5 de octubre de 2015 siendo desestimada por resolución de 9 de noviembre de 2015, en la que el SPEE traslada la fecha de agotamiento de la prestación por desempleo para mayores de 52 años del período 17/10/2012 a 30/10/2013 por regularizar su derecho el actor con la solicitud formulada el 18/08/2015'; modificación que tampoco tiene la eficacia práctica pretendida ya que, tal como se ha dicho anteriormente, y dado que se alegan los mismos medios probatorios ya referidos, la regularización es solicitada por la parte y en el proceder de la Entidad Gestora no se aprecia irregularidad alguna, pues, siendo el actor deudor, como consecuencia de la indebida percepción de la prestación por desempleo, se procede a la compensación anteriormente expresada; compensación que puede efectuarse, tal como después se dirá.

Por todo ello, debe desestimarse este primer motivo de recurso, por las razones expresadas, y su desestimación conlleva que, dado que la parte recurrente interesa, en el suplico del escrito de recurso, la nulidad de la sentencia recurrida, aunque sin basarlo en el motivo del artículo 193,a) de la LRJS , no procede tal nulidad, ya que para resolver el caso de autos son suficientes los hechos que se relatan por la sentencia de instancia, pues todo el tema litigioso queda reducido a la prescripción de la obligación de reintegro de las prestaciones por desempleo percibidas por el actor.

FUNDAMENTO TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, se alega la infracción del artículo 209.5 de la LGSS , así como de la jurisprudencia que se cita; denuncia normativa que no puede prosperar ya que el precepto citado es de aplicación al caso de autos, pues la fecha a tener en cuenta es aquella en que se ha producido la percepción indebida y, por tanto, se ha percibido la prestación por desempleo y los salarios de trámite con cargo al FOGASA, período que abarca desde el 16 de agosto de 2009 al 30 de noviembre de 2009, ya que es de fecha 16 de diciembre de 2009 la sentencia que declaró la improcedencia del despido y condenó al abono de salarios de trámite hasta la fecha de la misma; por lo que se ha de aplicar la redacción vigente del citado precepto en aquella fecha, la cual decía, en el párrafo segundo del apartado mencionado que 'Si el trabajador tiene derecho a los salarios de tramitación y no estuviera percibiendo las prestaciones comenzará a percibirlas con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios; y si estuviera percibiendo las prestaciones dejará de percibirlas, considerándose indebidas, y podrá volver a percibirlas con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios, previa regularización por la Entidad Gestora del derecho inicialmente reconocido, reclamando a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones y efectuando la compensación correspondiente por las prestaciones indebidamente percibidas, o bien reclamando su importe al trabajador'; y ello es lo que ha llevado a cabo la Entidad Gestora, pues, concretado que en el período expresado se han percibido prestaciones por desempleo así como salarios de tramitación, la prestación por desempleo ha sido declarada indebida, volviendo a percibirla una vez que finalice la obligación de abono de los salarios de trámite, pero ello exige la previa regularización por la Entidad Gestora y efectuando la compensación correspondiente por las prestaciones indebidas o reclamar su importe al trabajador, tal como consta en la resolución de 17 de agosto de 2015, sobre revocación de prestaciones por desempleo, por lo que no puede sostenerse que tal decisión carezca de amparo legal, y dicha compensación se ha de efectuar en relación con las cantidades que el actor deba percibir del SPEE por cualquier prestación, incluido el subsidio para mayores de 52 años.

No obstante, la Sala de lo Social del TS en sentencia de 29 de marzo de 2016 (nº 244/2016, rec. 2682/2014 ), y en interpretación de dicho precepto tras su modificación, y con cita de las sentencias de la Sala en SSTS de 1 de febrero de 2011 , del Pleno, rec. 4120/2009, de 21 de marzo de 2011 , rec. 1187/2010 y de 2 de julio de 2013 , rec. 2391/2012 , refiere que 'tras reiterar la incompatibilidad entre los salarios de tramitación y las prestaciones de desempleo reconocidas, señaló que en tales supuestos no se trata de dos prestaciones por desempleo distintas, sino una sola. Dicho esto, para resolver esos problemas de concurrencia de prestación y salarios de trámite, ha de aplicarse el número 5 del artículo 209 LGSS , que se acaba de transcribir, que contiene esa regulación compleja que por ello precisa de una interpretación armónica. Recordemos que estamos en el caso del trabajador que percibiendo la prestación por desempleo, obtiene después un título en virtud del que habrán de abonársele salarios de tramitación. La norma comienza por decir sobre este punto que '...y si estuviera percibiendo las prestaciones dejará de percibirlas, considerándose indebidas', expresión que tiene el alcance más bien de norma específica de incompatibilidad, de imposibilidad de percibir de manera simultánea prestaciones y salarios de tramitación, puesto que ambas percepciones vienen a compensar lo mismo, esto es, la falta de percepción salarial, de ingresos, durante un determinado periodo'.

FUNDAMENTO CUARTO.- De otro lado, se sostiene, como base fundamental del recurso, que la obligación de reintegro de las prestaciones por desempleo percibidas por el actor está prescrita, y ello por entender que la fecha de inicio del cómputo es la de 18 de mayo de 2011, fecha en que el FOGASA emite la resolución de propuesta de abono de los salarios de trámite, lo cual no puede ser aceptado ya que en esa fecha el SPEE no conocía la existencia del reconocimiento de dicho derecho al actor, y, por tanto, no podía iniciar ninguna actuación al respecto, lo que llega a su conocimiento mediante la comunicación que el FOGASA realiza el 8 de julio de 2011, como refiere el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, por lo que el computo de plazo de prescripción de cuatro años se inicia a partir de esa fecha, como así se establece en el artículo 45.3 de la LGSS , el cual dispone que 'La obligación de reintegro del importe de las prestaciones indebidamente percibidas prescribirá a los cuatro años, contados a partir de la fecha de su cobro, o desde que fue posible ejercitar la acción para exigir su devolución, con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluidos los supuestos de revisión de las prestaciones por error imputable a la Entidad Gestora'; y es lo cierto que, en el caso de autos, el SPEE no pudo ejercitar la acción para exigir la devolución de lo indebidamente percibido, sino a partir de tener conocimiento de que se percibieron salarios de trámite.

Tal tesis no es incompatible con la doctrina sentada por la sentencia de la Sala de lo Social del TS de fecha 16 de febrero de 2016, nº 770/2016 , citada por la parte recurrente, pues la misma mantiene que el plazo de prescripción se inicia cuando la acción pudo ejercitarse, y que ya no es aplicable la doctrina sobre dilaciones mayores o menores, justificadas o injustificadas en orden a la reclamación del reintegro de las prestaciones de pago de las prestaciones de pago periódico indebidamente percibidas, aunque no decide un caso idéntico al presente, pues en el de autos se trata de determinar si, entre la fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción (8 de julio de 2011) y el 11 de junio de 2015 (fecha de la propuesta de revocación de prestaciones por desempleo, había transcurrido el plazo de cuatro años establecido en el artículo 45.3 de la LGSS , y no cabe duda que dicho plazo no ha transcurrido; lo que implica que, a partir de esta última fecha la Entidad Gestora podía proceder a reclamar lo indebidamente percibido y a la regularización y compensación efectuadas, como se dispone en el artículo 209.5 de la LGSS .

Por todo ello, y con aceptación de los argumentos del Magistrado de instancia, debe desestimarse el recurso de suplicación planteado, confirmándose la sentencia recurrida.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Íñigo , contra la sentencia número 227/2016 del Juzgado de lo Social número 2 de Cartagena, de fecha 24/06/2016 , dictada en proceso número 7/2016, sobre DESEMPLEO, y entablado por D. Íñigo frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco Santander, cuenta número: ES553104000066099716, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco Santander, cuenta corriente número ES553104000066099716, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.