Sentencia SOCIAL Nº 328/2018, Juzgado de lo Social - Murcia, Sección 7, Rec 890/2017 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 7

MURCIA

SENTENCIA: 00328/2018

JUZGADO DE LO SOCIAL 7

MURCIA

DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000890 /2017

DEMANDANTE/S: Dionisio

DEMANDADO/S:GISPERT GENERAL DE INFORMATICA Y CONTROL, S.L., FOGASA

En la ciudad de MURCIA, a once de octubre de dos mil dieciocho.

El Iltmo. Sr. Don JOSE MANUEL BERMEJO MEDINA, Magistrado del Juzgado de lo Social nº 7de MURCIA, tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDOpromovidos como demandante por Dionisio, asistido de Juan Francisco Mateo Ortiz, contra GISPERT GENERAL DE INFORMATICA Y CONTROL, S.L., asistida de Juan Manuel Díaz Fernández. También es parte el Fogasa.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 328 / 2018

Antecedentes

PRIMERO.-Que tuvo entrada en este Juzgado de lo Social demanda interpuesta por el actor en la que después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, termina suplicando se dicte en su día sentencia por la que se dé lugar a sus pretensiones.

SEGUNDO.-Que admitida la demanda a trámite se señaló día y hora para la celebración del juicio, el cual tuvo lugar con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Que en la tramitación de los presentes autos se han seguido las reglas de procedimiento.

Hechos

PRIMERO.-El actor Dionisio ha venido prestando sus servicios desde el 19/6/2017 por cuenta de la empresa demandada 'Gispert General de Informática y Control, S.L.U.', dedicada al comercio de maquinaria de oficinas, con la categoría profesional de Técnico Superior en Prácticas 1er año y con salario mensual de 899'21 €, incluyendo la p.p.p. extras, al amparo de un contrato de trabajo en prácticas, en el que se pactó una duración de seis meses, desde el 19/6/2017 hasta el 18/12/2017.

SEGUNDO.-El demandante está en posesión del Título de Formación Profesional al haber superado las enseñanzas del Ciclo Formativo de Formación Profesional de Grado Superior correspondiente al Título de Técnico Superior en Desarrollo de aplicaciones Multiplataforma. No tiene la cualificación profesional en programación de sistemas informáticos ni en administración y programación en sistemas de planificación de recursos empresariales y de gestión de relaciones con clientes.

TERCERO.-La empresa demandada despidió al trabajador demandante mediante carta de 2/11/2017, redactada como sigue:

'Estimado trabajador:

Lamentamos tener que comunicarle que con fecha de hoy, día 2 de Noviembre de 2.017, la mercantil que represento ha decidido ia extinción de su contrato de trabajo por las causas objetivas expresadas en el artículo 51 del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores .

Los motivos que justifican dicha extinción de su contrato de trabajo por causas organizativas son los que se expresan a continuación:

Como usted conoce, en su momento, (Junio de 2.017), fue usted contratado para la realización de determinados proyectos de desarrollo de aplicaciones informáticas con las que la mercantil que represento pretendía iniciar una nueva línea de negocio que complementara a nuestra actividad de comercio de material de ofimática.

A la postre, y una vez transcurridos cinco meses desde su contratación, dicha nueva línea de negocio ha resultado ser no rentable para la mercantil que represento.

La justificación concreta de la no rentabilidad económica de los proyectos que ha venido usted desarrollando podrá ser comprobada por usted, si así nos lo requiere, en los locales de nuestra mercantil, en donde nos complacerá poner su disposición cuanta información económica considere usted necesaria para ello.

A pesar de quedar en el momento presente algún trabajo pendiente de realizar a este respecto, a la vista de la no rentabilidad del mismo, la mercantil que represento tiene decidida la externalización a una empresa ajena a la mercantil que represento, del resto de trabajo pendiente de realizar.

Así mismo, la mercantil que represento pone en su conocimiento que va a proceder, con efectos del día de hoy, a poner a su disposición la Indemnización por despido establecida por la normativa laboral actualmente vigente para los despidos objetivos por causas organizativas, cifrada en 20 días por año de servicio, que se concreta en la cantidad de 223,13 euros, cantidad que le será transferida a su cuenta bancaria'

Por otro lado, la mercantil que represento pone de manifiesto ante usted que, dado que no se ha cumplido el plazo de preaviso de 15 días establecido por la normativa actualmente vigente, ponemos asimismo a su disposición, por medio de transferencia bancaria, la cantidad de 449'61 euros, en concepto de omisión de dicho plazo de preaviso.

Contra la presente decisión extintiva puede usted recurrir, en un plazo de vente días hábiles contados a partir de la recepción de la presente, ante el Juzgado de lo Social, si así lo estima conveniente'.

CUARTO.-El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido representación unitaria o sindical de los trabajadores en la empresa demandada.

QUINTO.-El 14/12/2017 se celebró sin avenencia acto de conciliación ante el Servicio de Relaciones laborales.

Fundamentos

PRIMERO.-De conformidad con el art. 97.2 LRJS debe decirse que los anteriores hechos han sido declarados probados merced a los documentos presentados.

El trabajador demandante postula en autos que se declare improcedente el despido acordado por la empresa demandada en carta de 2/11/2017.

Los motivos de impugnación aducidos en la demanda son, en síntesis, los que siguen:

1) Las funciones realizadas por el actor en la empresa no se corresponden con las de la categoría profesional y nivel recogidos en el contrato de trabajo, por lo que la causa de despido (falta de rentabilidad económica de los proyectos desarrollados) no es cierta.

2) El Convenio Colectivo aplicable a la relación laboral no es el de comercio general de Murcia, al que se remite el contrato de trabajo, sino el Convenio Colectivo Estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública publicado en el BOE de 4/4/2009, siendo la categoría que por titulación corresponde al actor, según este Convenio Colectivo, la de Titulado de Grado Superior incluido en el Grupo I, cuyo salario mensual es de 1.569'25 € (por 14 pagas) y anual de 21.969'5 €.

3) Con fundamento en lo anterior reclama 5.026'41 € en concepto de diferencias retributivas entre lo realmente percibido como trabajador en prácticas y lo que debía haber percibido aplicando el Convenio Colectivo de consultoría, correspondiente a salarios devengados entre junio y noviembre de 2017, preaviso y vacaciones.

4) Fraude de ley en la contratación del actor.

La empresa se opone a la demanda. Reconoce la improcedencia del despido, pero impugna la categoría y salario alegados en la demanda. Arguye que su actividad principal es la venta y comercialización de equipos de impresión y 3D, así como de equipos de cambio de billetes y monedas, por lo que el Convenio Colectivo aplicable es el de comercio. Alega que no existe fraude de ley en el contrato porque el actor ha estado siempre bajo el control y supervisión de dos técnicos y ha recibido formación adicional por parte de la empresa.

SEGUNDO.-Reconocida por la empresa la improcedencia del despido, el primer asunto a tratar es el del convenio colectivo aplicable.

Para determinar el convenio colectivo aplicable se ha de acudir a la actividad principal de la empresa, cuando esta realice varias actividades que pueden incardinarse desde un punto de vista funcional en distintos convenios colectivos, siendo indiferente que los contratos de trabajo se remitan a la aplicación de determinado convenio colectivo si tal remisión no va acompañada de hechos que corroboren la realidad de esa remisión.

En el presente caso la actividad principal de la empresa demandada es el comercio de maquinaria de oficinas. Así resulta de los siguientes elementos de prueba:

-Certificado de empresa emitido el 2/11/2017 (documento núm. 5 del ramo de prueba de la parte demandada), en el que se indica tal actividad.

-Escritura de constitución de la empresa de fecha 21/9/1982 (documento núm. 6 del ramo de prueba de la parte demandada), de la que se desprende que la actividad que constituye su objeto es la compraventa de máquinas de todo tipo para oficinas y empresa, siendo las actividades preparatorias, el mantenimiento y la reparación de carácter conexo o complementario.

-Impuesto de Sociedades de 2017 (documento núm. 7 del ramo de prueba de la parte demandada), en el que se indica como Código CNAE (2009) actividad principal el 4741, referente al comercio al por menor de equipos para las tecnologías de la información y las comunicaciones en establecimientos especializados.

Los anteriores elementos de convicción aparecen corroborados por el interrogatorio del testigo Guillermo, Director Técnico de la demandada, en la que trabaja 18 años, quien declaró que la empresa se dedica a la venta de impresoras, ordenadores y cajeros de cobro en efectivo, siendo la asistencia técnica de conexión y configuración una actividad auxiliar.

La descrita actividad no tiene encaje en el ámbito funcional del Convenio Colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de opinión pública, definido en su art. 1, por lo que procede rechazar la categoría profesional y, por tanto, el salario pretendidos por el actor en su demanda, lo que conlleva igualmente la desestimación de la reclamación de diferencias salariales en los términos que ha planteado el accionante.

TERCERO.-El contrato formativo, en su modalidad de trabajo en prácticas, tiene como objeto dotar al trabajador que tiene conocimientos teóricos adquiridos en el marco de la enseñanza reglada de los rudimentos prácticos necesarios mediante la prestación de servicios remunerada en una empresa. Para ello, en palabras del art. 11.1.a) del ET, el puesto de trabajo deberá permitir la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios cursados. El trabajador debe reunir requisitos de titulación y adquisición de la misma en un periodo de tiempo determinado anterior al contrato, que debe suscribirse por escrito y no exceder en su duración de dos años.

A diferencia del contrato para la formación y el aprendizaje, en el que el trabajador debe adquirir conocimientos teóricos y prácticos, en el contrato de trabajo en prácticas se parte de la formación teórica del trabajador ( STS de 18-12-2000), persiguiéndose la formación profesional práctica de quienes solamente tienen conocimientos teóricos adquiridos mediante un título habilitante para el ejercicio de determinada profesión, por lo que el puesto de trabajo debe permitir la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios ( STS de 29-12-2000).

Como en todo contrato temporal, es necesario que concurra la causa específica que justifique su temporalidad que, en el caso de los contratos en prácticas, consiste en la realización de un trabajo retribuido que proporcione al recién titulado la práctica profesional adecuada a los estudios cursados. Por eso, si el puesto de trabajo asignado no se corresponde con el nivel de estudios o si el trabajador ya ha adquirido con anterioridad la práctica profesional en la empresa a través de otro contrato de trabajo para el mismo puesto de trabajo ( STS de 15-3-1996), el contrato se considera celebrado en fraude de ley.

A mayor abundamiento, el art. 11.1.c) del ET dispone que ningún trabajador podrá estar contratado en prácticas en la misma o distinta empresa por tiempo superior a dos años en virtud de la misma titulación o certificado de profesionalidad ni para el mismo puesto de trabajo por tiempo superior a dos años, aunque se trate de distinta titulación o distinto certificado de profesionalidad.

De lo dicho se sigue que la validez de este tipo de contrato está condicionada a que exista adecuación entre el trabajo ejecutado y la formación adquirida (SSTSJ Canarias 30/7/2007 y TSJ Cataluña 18/7/2007).

En el caso presente el contrato de trabajo en prácticas concertado entre las partes el 19/6/2017 es fraudulento, pues no consta que la empresa diera cumplimiento a las obligaciones que le venían impuestas legalmente, habida cuenta de que, pese al clausulado del indicado contrato, no consta que el actor desempeñase funciones adecuadas a su título formativo, por lo que, en consecuencia, el contrato no sirvió para la finalidad que le era propia, cual era la puesta en práctica efectiva de los conocimientos teóricos adquiridos por el trabajador mediante su formación específica, por lo que, en aplicación del art. 15.3 ET, la relación laboral de autos devino indefinida.

Procede, en consecuencia, declarar la improcedencia del despido, como así lo reconoció la empresa al contestar a la demanda, con las consecuencias legales que ello comporta conforme a los arts. 53.5 y 56 ET y 110 y 123 LRJS, debiendo significarse que si la demandada procede a la readmisión el trabajador habrá de reintegrarle la indemnización percibida de 223'13 € (el efectivo pago al actor de esta indemnización es un hecho respecto del cual las partes manifestaron en juicio expresa conformidad), y en caso de que opte por la indemnización habrá de hacerse la compensación entre la percibida (223'13 €) y la fijada en razón a la declaración de despido improcedente (406'49 €).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en partela demanda formulada por Dionisio contra GISPERT GENERAL DE INFORMATICA Y CONTROL, S.L., declaro improcedenteel despido del trabajador demandante.

Condenoa la empresa demandada a que en el plazo de cinco díasdesde la notificación de la sentencia opte entre readmitir al actor o abonarle 183'36 €en concepto de diferencia entre la indemnización percibida (223'13 €)y la debida (406'49 €).

Si la opción fuese por la readmisión, condenoa la empresa demandada a pagar al actor los salarios de tramitación desde la fecha de efectos del despido (2/11/2017)hasta la de la notificación de la sentencia, a razón de un salario diario de 29'97 €.

.- Notifíquese a las partes con advertencia de que laSENTENCIA no es firmey contra la misma cabe recurso de suplicación para ante la SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA,que deberá anunciarse dentro de los CINCO DIASsiguientes a esta notificación, bastando, para ello, la mera manifestación de la parte o de su Abogado o representante, al hacerle la notificación, de su propósito de entablar recurso, o por comparecencia o por escrito, también de cualquiera de ellos, ante este Juzgado de lo Social.

.- Siendo requisitos necesarios que, al tiempo de hacer el anuncio, se haga el nombramiento del Letrado que ha de interponerlo y que el recurrente que no gozare del beneficio de justicia gratuitapresente en la Secretaria del Juzgado de lo Social, también al hacer el anuncio, el documento que acredite haber consignado en cualquier oficina de BANESTO,en la ' Cuenta de Depósitos y Consignaciones num. 3403-0000-(65para recursos de suplicación, 30para recursos de reposicióny 64para EJECUCIONES) - (cuatro cifras, correspondiente al número de procedimiento) - (dos últimas cifras correspondiente al año del procedimiento)',abierta a nombre del Juzgado con C.I.F. S-28136001, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacerse constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Igualmente, y al tiempo de interponer el recurso, el recurrente que no gozare del beneficio de justicia gratuita, deberá hacer entrega en la Secretaria de este Juzgado, de resguardo, independiente o distinto del anterior, acreditativo del depósito de 300 euros.

.- Si el recurrente fuere el Organismo condenado, deberá presentar en la Secretaría del Juzgado, AL ANUNCIAR SU RECURSO, certificación acreditativa de que comienza el abono de la presentación de pago periódicoy que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.