Sentencia SOCIAL Nº 328/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1106/2019 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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Sección: RO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001106/2019
NIG: 3803844420170004887
Materia: Otros derechos laborales individuales
Resolución:Sentencia 000328/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000678/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Inocencia ; Abogado: JULIET ELISA PLASENCIA ALLRIGHT
Recurrido: LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTO SA; Abogado: JOSE MARIA AVILA SANCHEZ
FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF
En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de mayo de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa
Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001106/2019, interpuesto por D./Dña. Inocencia , frente a Sentencia
000343/2019 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000678/2017-00 en

reclamación de Otros derechos laborales individuales siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA DEL
CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA.

Antecedentes

PRIMERO.- S egún consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Inocencia , en reclamación de Otros derechos laborales individuales siendo demandado/a LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTO SA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 24 de septiembre de 2019, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º) Inocencia , venía prestando sus servicios profesionales para LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS S.A, con la categoría de limpiadora y una antigüedad de 22.12.02 , percibiendo un salario mensual bruto prorrateado a efectos de despido de 1.125,55 €, en una jornada de 33 horas semanales cuando debería percibir según convenio 1.362,93 €/mes si efectuase una de 40 horas. Nóminas a los folios 93 y 94. 2º) En fecha 21.11.03, la actora formaliza con la entidad Martínez Cano contrato de conversión de temporal a indefinido, fijando una jornada de 33 horas semanales. Contrato al folio 42. 3º) En fecha 11 de agosto de 2016 la empresa notifica a la actora el cambio de su turno, pasando a realizar una jornada de 40 horas semanales como las restantes trabajadoras del turno nocturno. El escrito de notificación especifica que ' la asignación de tal turno es de carácter temporal'. Notificación al folio 89. 4º) En fecha 01.01.17, la demandada perfecciona contrato de servicios con la CP CC la villa 2 de la Orotava, en cuyo pliego de prescripciones técnicas se fija la subrogación de la entidad en las obligaciones laborales de la anterior empleadora de la actora. Contrato y anexo unidas al folios 62 a 76 de los autos. 5º) En fecha 1 de enero de 2017, se cursa el alta de la actora por la demandada con una jornada de 33 horas semanales. Jornada que se mantiene en la actualidad. Documento constitutivo al folio 88 y reconocimiento de tal situación en la propia demanda. 6º) Se instó la conciliación previa con fecha 31-07-17, celebrado el acto el día 15.09-17, y con el resultado de intentado sin efecto y, finalmente, se interpuso la demanda con fecha 31-07- 17. Acta obrante al folio 16 de los autos.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 1. DESESTIMO la demanda planteada por Doña Inocencia contra LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS S.A, , en materia de MSCT.

2. ABSUELVO a LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS S.A,, de la pretensiones sostenidas en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

Inocencia , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 27 de abril de 2020 y deliberándose el día 12 de mayo como consecuencia de haberse declarado el estado de alarma por R.D. 463/20 y teniendo en cuenta la Disposición Adicional Segunda.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y frente a la misma se alza en suplicación la representación de la demandante al amparo de lo preceptuado en el art. 193 b) de la LRJS para revisar el hecho probado quinto y se haga constar lo siguiente: 'En fecha 1 de enero de 2017, se cursa el alta de la actora por la demandada con una jornada de 33 horas semanales si bien la actora continúa realizando una jornada de 40 horas semanales hasta que el día 21 se el comunica verbalmente que debe realizar una jornada de 33 horas.' Se apoya en el documento obrante al folio 49 y 93 de las actuaciones.

Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: 'los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.

b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo.

En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.

c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.

b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo.

d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso'.

Pretende hacer constatar a través de esos documentos que la actora continúa realizando una jornada de 40 horas semanales. El motivo no ha de tener favorable acogida por ser intrascendente para el fallo y, a mayor abundamiento, tampoco puede deducirse de tales documentos de forma clara que sea así el contenido del hecho que pretende introducir la parte recurrente.



SEGUNDO.- En vía de censura jurídica y a tenor de lo preceptuado en el art. 193c) de la LRJS, recurre dicha parte por entender que se ha infringido el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores.

El art. 41 del Estatuto de los Trabajadores establece: '1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: Jornada de trabajo.

Horario y distribución del tiempo de trabajo.

Régimen de trabajo a turnos.

Sistema de remuneración y cuantía salarial.

Sistema de trabajo y rendimiento.

Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.

2. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.'

TERCERO.- Entiende la recurrente que se ha vulnerado dicho precepto teniendo en cuenta que la modificación no es temporal y que lo acaecido se ha impuesto de forma arbitraria por la empleadora, quien modifica sustancialmente las condiciones laborales de la trabajadora, interesando que se condena a la Empresa a restablecer la jornada de 40 horas y le abone el salario correspondiente a dicha jornada.

El Magistrado de instancia indica en su relato fáctico: ' Inocencia , venía prestando sus servicios profesionales para LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS S.A, con la categoría de limpiadora y una antigüedad de 22.12.02, percibiendo un salario mensual bruto prorrateado a efectos de despido de 1.125,55 €, en una jornada de 33 horas semanales cuando debería percibir según convenio 1.362,93 €/mes si efectuase una de 40 horas.

En fecha 21.11.03, la actora formaliza con la entidad Martínez Cano contrato de conversión de temporal a indefinido, fijando una jornada de 33 horas semanales.

En fecha 11 de agosto de 2016 la empresa notifica a la actora el cambio de su turno, pasando a realizar una jornada de 40 horas semanales como las restantes trabajadoras del turno nocturno. El escrito de notificación especifica que ' la asignación de tal turno es de carácter temporal'.

En fecha 01.01.17, la demandada perfecciona contrato de servicios con la CP CC la villa 2 de la Orotava, en cuyo pliego de prescripciones técnicas se fija la subrogación de la entidad en las obligaciones laborales de la anterior empleadora de la actora.

En fecha 1 de enero de 2017, se cursa el alta de la actora por la demandada con una jornada de 33 horas semanales. Jornada que se mantiene en la actualidad.' Expone el Juzgador que la jornada de la actora era de 33 horas, pasando posteriormente a 40 horas desde el 11 de agosto de 2016, siendo que el 1 de enero de 2017, tras la subrogación operada, se fija en 33 horas nuevamente. La jornada de 40 horas perduró cuatro meses y veinte días. Se indica en la sentencia que el cambio de jornada, en el momento que se le notificara, se le manifestó a la demandante que tenía carácter temporal, considerando que la alternación sufrida en enero de 2017 no es sustancial y que se trata de una condición no consolidada, al ser precisamente de naturaleza transitoria.

El recurso de suplicación es impugnado por la representación de la Empresa.



CUARTO.- Teniendo en cuenta lo constatado en el relato fáctico, del mismo no puede colegirse lo que pretende la parte recurrente puesto que si bien, tal y como se dijo, él manifiesta en su escrito que la demandante continúa desempeñando una jornada de 40 horas, ello no ha quedado demostrado en el acto del juicio, exponiendo el Juzgador en este sentido que desde el 1 de enero de 2017 la jornada que realiza es la de 33 horas, siendo que esa jornada de 40 horas respondió a un Acuerdo entre las partes que fuera de carácter temporal. Así se le asignó temporalmente a la demandante el cambio de turno como también esa jornada de 40 horas, de manera que cuando se produjo el cambio de empresa y dado, como se viene diciendo, que la asignación del turno y jornada fue de forma temporal y por lo tanto transitoria, el hecho de darle de alta con la jornada que siempre venía prestando de 33 horas desde el año 2003, a excepción de ese corto período de tiempo, ello no supone una modificación sustancial en los términos previstos en el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, lo que nos lleva a que el recurso de suplicación sea desestimado, confirmando la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Inocencia contra la Sentencia 000343/2019 de 24 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife sobre Otros derechos laborales individuales,la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social. Igual plazo se añadirá al anterior en los términos establecidos en el R.D.

16/20 acordado como consecuencia de la crisis sanitaria originada por el COVID 19.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.