Sentencia SOCIAL Nº 328/2021, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 1, Rec 191/2021 de 30 de Junio de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00328/2021

Autos: Demanda 191/21

SENTENCIA

En la ciudad de Oviedo, a treinta de junio del año dos mil veintiuno.

Vistos por Dª María del Pilar Muiña Valledor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social N º 1 de Oviedo, los presentes autos seguidos con el número 191/21 siendo demandante D. Valentín representado por la letrada Dª Rosario Verano Rodríguez y demandados la empresa Orovalle Minerals S.L. representada por el letrado D. Enrique Valdés Escalona, Gam España Servicios de Maquinaria SLU representada por la letrada Dª Gloria Pérez de Moya, Construcciones y mantenimientos Mary S.L. representada por la letrada Dª Beatriz Álvarez Solar y Trabajos Salense S.L. representada por la letrada Dª Patricia Marugán Díaz y que versan sobre despido

Antecedentes

PRIMERO.-El día cinco de marzo del año dos mil veintiuno se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia en la que se declare la existencia de la cesión ilegal alegada del trabajador por parte de GAM España Servicios de Maquinaria S.L.U. a la empresa Orovalle Minerals S.L., en todo caso, la existencia de relación laboral indefinida entre la empresa Orovalle Minerals S.L. y el actor desde la fecha 23 de enero de 2015, en las condiciones ordinarias de un trabajador que preste servicios en la misma con la misma o similar categoría, como perteneciente a la categoría de Operador de Retro-excavadora en interior de mina del Grupo III de Oficiales/Especialistas, concretamente el nivel ORO, esto es nivel II; con el conjunto de derechos laborales y salariales previstos en el II Convenio Colectivo Orovalle Minerals, S.L. de 20 de enero de 2020, y condenando a las demandadas a abonar al demandante las diferencias salariales existentes durante el último año, por un importe de (5.292,30 Euros); y asimismo declare la improcedencia del despido del que ha sido objeto el demandante y consiguientemente se condene a las empresas demandadas a estar y pasar por tales pronunciamientos y a Orovalle Minerals S.L. a readmitir al actor en su puesto de trabajo y condiciones previas al despido con los salarios de tramitación que correspondan, o bien a abonarles la indemnización legalmente a razón de 33 días de salario por cada año de servicios y, en todo caso, con el interés por mora salarial previsto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

SEGUNDO.-En el acto del juicio celebrado el día veintiocho de junio, tras haberse suspendido en una ocasión anterior, las empresas demandadas se opusieron a las pretensiones de contrario por las razones que constan en las actuaciones, recibiéndose el juicio a prueba, practicándose documental y testifical, informando nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-En fecha 6 de marzo de 2.014 se firma entre Kimbauri España SLU, actualmente Orovalle Minerals S.L. y Trabajos Salense S.L. un contrato general de ejecución de trabajos, copia del mismo obra unido al ramo de ésta empresa, dándose su contenido por íntegramente reproducido. El objeto de ese contrato era la realización de los trabajos generales en superficie en las explotaciones El Valle y Carlés, con una duración de 12 meses a contar desde la firma del contrato con prórroga inmediata por un período igual si no hay comunicación por escrito previa a ejecutar la prórroga con al menos 15 días antes del vencimiento del contrato. Los trabajos contratados consistían en trabajos general de obra civil, mantenimiento de cunetas, colocación de tubería, desbroce, movimiento de tierras, mantenimiento de pistas, trabajos tractor cuba, quitar nieve en carretera de acceso a mina, trabajos auxiliares de mantenimiento exterior, transporte de mercancía, siegas, siembras y plantaciones.

Trabajos Salense S.L. contrató a Valentín, por medio de un contrato temporal, el día 23 de enero de 2.015, con la categoría profesional de oficial de primera, siendo la obra a realizar Mina Kimbauri Begega, Belmonte de Miranda. El día 10 de octubre de 2.016 la empresa procede a su despido objetivo al amortizar su puesto por causas productivas y organizativas reconociéndole el derecho a una indemnización de 2.005,61 euros que le fue hecha efectiva por medio de transferencia del día 10 de octubre de 2.016.

Durante ese contrato había obtenido el certificado de aptitud para el manejo de pala retroexcavadora en explotaciones y trabajos a cielo abierto, expedido por la Dirección general de minería y energía de la Consejería de economía y empleo del Principado de Asturias. Se le había impartido formación sobre prevención de riesgos laborales, manejo de extintores, primeros auxilios básicos, se le había entregado la evaluación de riesgos y se le había facilitado información, equipo de protección individual y reconocimiento médico de aptitud.

SEGUNDO.-En fecha 1 de diciembre de 2.016 se firma entre Orovalle Minerals S.L. y Construcciones y mantenimientos Mary S.L. un contrato para la realización de trabajos de saneo de frentes en la Mina de Boinas, copia del mismo obra unido al ramo de prueba de Orovalle Minerals S.L. dándose su contenido por íntegramente reproducido. Los trabajos a realizar consistían en el saneo de frentes en interior de mina con medios mecánicos que serían continuados todos los días naturales cubriendo así los tres relevos establecidos por la propiedad. Debía aportarse personal cualificado, máquina y martillo hidráulico y mantenimiento y reparación de averías.

El actor fue contratado por Construcciones y mantenimientos Mary S.L. el día 10 de noviembre de 2.016 por medio de un contrato de trabajo temporal, con la categoría profesional de oficial de primera, para prestar servicios como operador de maquinaria de movimiento de tierras, siendo la obra a realizar el saneado de frentes. Ese contrato finalizó el día 31 de enero de 2.020, abonándole la empresa una indemnización de 2.556,84 euros.

TERCERO.-En fecha 29 de enero de 2.020 se firma un contrato entre Orovalle Minerals S.L. y Gam España Servicios de maquinaria S.L.U., copia del mismo obra unido al ramo de prueba de ambas partes, dándose su contenido por íntegramente reproducido. Ese contrato se suscribió para la realización de los trabajos de saneo de frentes dentro de la explotación de Boinás, dando cobertura 7 días, 21 horas día durante 364 días al año, en los siguientes turnos y franjas horarias que se ajustarán según las necesidades productivas de Orovalle: mañana de 6,40 a 14, tarde de 14,40 a 22 y noche de 22,40 a 6 horas. Para realizar esos trabajos el contratista debía contar con 2 retroexcavadoras de 8 toneladas con martillo, coche para desplazarse por las instalaciones, los epis necesarios para el desarrollo de la actividad que incluía autorescatador, emisora y lámpara para el acceso a la mina y herramienta. El inicio de las labores de mantenimiento tendrían lugar el día 1 de febrero de 2.020 y su duración sería de 12 meses, reservándose Orovalle el derecho a dar por finalizado el servicio en los cuatro meses posteriores al inicio del servicio si la calidad del servicio no se ajusta a las necesidades operativas y estándares de ejecución establecidas por Orovalle. Llegada la fecha de vencimiento el contrato se prorrogará por sucesivos periodos de tres meses salvo que cualquiera de las partes comunique a la otra su voluntad expresa de no renovarlo, con una antelación mínima de 30 días naturales a la fecha de vencimiento del contrato o de cualquiera de sus prórrogas. Los trabajos a realizar consistían en el saneo de frentes en interior de mina con medios mecánicos debiendo realizar un promedio de saneos por turno mínimo de dos completos, aportar el personal necesario para cubrir los turnos, aportar la máquina para la realización del trabajo, incluyendo una máquina de reemplazo ubicada en las instalaciones para sustituir a la primera en caso de avería o intervención de mantenimiento, y mantenimiento y reparación de las averías que se produzcan en el equipo.

CUARTO.-El día 1 de febrero de 2.020 se suscribe un contrato de trabajo temporal, por obra o servicio determinado, entre el actor y la empresa Gam España servicios de maquinaria SLU para prestar servicios como operador de máquina, con la categoría profesional de oficial de primera, desde esa fecha hasta el 31 de enero de 2.021, siendo la obra a realizar el contrato de saneamientos de frentes, sujetando la relación laboral al Convenio colectivo de comercio en general del Principado de Asturias. Se pactó un sueldo bruto anual de 22.000 euros brutos, más 2.529 euros en concepto de tóxicos/penosos como salario fijo y como variable un bono de 1.000 euros a cobrar en marzo de 2.021 si se cumple con el contrato establecido con Orovalle sin incidencias. Debía percibir un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 67,20 euros. Inició situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, el día 14 de diciembre de 2.020.

QUINTO.-El día 31 de enero de 2.021 la empresa Gam España Servicios de Maquinaria SLU le entrega comunicación del siguiente tenor literal 'Muy Sr. Mío:

Por medio de este escrito y en su condición de empleado de esta empresa, se le notifica su cese por fin de contrato temporal a tenor de lo previsto en el artículo 49.1 c) del Estatuto de los trabajadores y lo establecido en el propio contrato.

La fecha de efecto del cese será el 31 de enero de 2.021 siendo éste el último día de prestación de servicios.

A su vez, en cumplimiento de la obligación impuesta por el Real Decreto Legislativo 1/1995 artículo 49.2 adjuntamos a este escrito propuesta de documento de liquidación que se le va a practicar con ocasión de la extinción del contrato, con el detalle de las cantidades que a tal concepto se adeudan.

Sirva la presente como preaviso y denuncia de la finalización de la relación laboral, según lo regulado en el ordenamiento vigente.

Le ruego tenga a bien firmar el duplicado adjunto, como acuse de recibo de esta comunicación y de la propuesta de liquidación'. Se le abonó, en concepto de indemnización contrato temporal, la cantidad de 733,33 euros.

SEXTO.-Es la empresa Gam España Servicios de maquinaria SLU la que proporciona el uniforme al trabajador con el logo de ésta empresa, le realiza a través de su servicio de prevención el reconocimiento médico de aptitud para el puesto, le impartió formación e información, a través de su técnico de prevención de riesgos laborales, sobre riesgos específicos de operador de maquinaria, movimientos de tierra y sobre la manipulación manual de carga, le entregó el equipo de protección individual constituido por cascos de seguridad para minero, protector auditivo, lámpara de mina portátil, autorescatador, cinturón porta autorescatador y baterías, gafas de montura universal e integral y guantes contras las agresiones de origen térmico, calzado de seguridad, ropa de alta visibilidad y ropa de protección intemperie, equipos filtrantes de partículas FFP2, guantes contra las agresiones mecánicas, arneses, cuerdas amarre con absorbedor de caída y mosquetones, le autorizó para el uso de la pala retroexcavadora y le facilitó el código de conducta y política anticorrupción de GAM. En fecha 14 de julio de 2.020 la empresa Gam le entrega carta de sanción en la que procede a su amonestación al haber incurrido en una infracción laboral grave del artículo 59 apartado 7) del Convenlo colectivo de aplicación, copia de la misma obra unida al ramo de prueba de Gam dándose su contenido por íntegramente reproducida. El demandante utiliza la aplicación informática Woffu personal de la empresa Gam.

SEPTIMO.-El actor, al igual que el resto de personal que presta servicios en la mina por cuenta de contratas, dispone de una tarjeta en el teléfono que exhiben al guarda de seguridad que se encuentra en el acceso de Boinas, éste pasa el scanner y si el resultado es verde se le permite el acceso y si es rojo no. El personal de Orovalle acceder por el mismo lugar, pero en lugar de exhibir la tarjeta al guarda de seguridad la introducen en un dispositivo de fichaje establecido al efecto. El personal, tras acceder a las instalaciones, vuelve a fichar en el puesto de trabajo, en la lampistería.

El demandante presta servicios en el relevo C, siendo el único personal de la empresa Gam en ese relevo. Las tareas en las que participa el actor dependen del área de desarrollo y producción. Para el proceso de extracción del material duro se sigue el siguiente procedimiento: En primer lugar se realiza la perforación realizando la voladura, que en virtud de lo establecido en la Disposición interna de seguridad explosivos nº 5 debe realizarse, en el turno de noche, entre las 6 y las 6,30 horas, en el turno de mañana entre las 14 y las 14,30 horas y en el turno de tarde entre las 22 y las 22,30 horas, en la segunda fase entra en la mina una pala a cargar todo el material desprendido como consecuencia de la explosión, en tercer lugar se realiza el saneamiento del frente, que es la tarea que realiza el actor, sin que intervenga ningún otro personal de Orovalle, que consiste en limpiar los frentes y el suelo, para lo que utiliza una retroexcavadora con martillo hidráulico y cazo, propiedad de Gam, encargándose de limpiar, sanear y adecuar también la pista y, posteriormente se realiza el sostenimiento con pernos y mallas y, posteriormente, se vuelve a iniciar el ciclo con la perforación. Al inicio del turno se da una charla de seguridad de aproximadamente cinco minutos, a la que asisten los trabajadores de Orovalle y también el actor. Para saber la ubicación concreta dónde debe realizar el saneamiento debe seguir las instrucciones que el jefe de relevo de Orovalle realiza en una pizarra que hay a la entrada. Braulio, trabajador de Gam es el encargado de coordinar esos trabajos, manteniendo coordinación constante con Cecilio que es el jefe del área de desarrollo y producción, dependiente del jefe de operación de mina Dimas. En las instalaciones de Orovalle, en el turno de mañana y de tarde existe una responsable técnico de Gam que realiza funciones de supervisor.

OCTAVO.-Consta incorporado como documento número 1 y 2 de la empresa Orovalle Minerals S.L. informe con los trabajadores de esa empresa que ostentan la categoría de operador de retroexcavadora en interior de mina del Grupo III de oficiales/especialistas y de los trabajadores que forman parte del relevo C de interior de mina, dándose su contenido por íntegramente reproducido.

NOVENO.-El II Convenio colectivo de Orovalle Minerals S.L., copia del mismo obra unido al ramo de prueba de la parte actora, dándose su contenido por íntegramente reproducido, establece un salario anual, para los especialistas oficiales, grupo III, interior de mina, de 22.902,92 euros para el nivel IV JC, 23.172,37 euros para el nivel IV JP, 23.495,70 para el nivel IV ST y de 24.789,04 euros para el nivel IV TC. Para el nivel II establece un salario de 28.554,21 euros para JC, 28.890,14 euros para JP, 29.293,26 euros para ST y 30.905,73 euros para TC.

DECIMO.-El actor no es ni ha sido representante de los trabajadores.

UNDECIMO.-El acto de conciliación celebrado el día 3 de marzo de 2.021 finalizó con el resultado de sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Acciona el actor frente a la comunicación de fin de contrato entregada por la empresa, alegando que nos encontramos ante un despido improcedente, entendiendo, además, que estaba siendo objeto de una cesión ilegal a la empresa Orovalle Minerals S.L., que viene produciéndose desde que inició la prestación laboral para la empresa Trabajos Salense S.L., por lo que es Orovalle la que debe responder de las consecuencias de ese despido y readmitir al trabajador en sus instalaciones. A tal pretensión se oponen las demandadas, alegando Trabajos Salense S.L. y Construcciones y Mantenimientos Mary S.L. su falta de legitimación pasiva, pues el actor ya no presta servicios para esas empresas. La empresa Orovalle niega la existencia de ningún tipo de cesión ilegal, señalando que lo que existe es una contrata lícitamente celebrada de las permitidas por el artículo 42 del Estatuto de los trabajadores, por lo que no le alcanza ningún tipo de responsabilidad. La empleadora del actor se opone igualmente a tal pretensión, alegando, en primer lugar, la indebida acumulación de acciones al haberse acumulado a la acción de despido la de reclamación de las diferencias salariales adeudadas, oponiéndose igualmente en cuanto al fondo, al señalar que el actor no fue objeto de ninguna cesión ilegal, pues todo el poder de dirección y disciplinario era desempeñado por Gam, que ejerce como empresario real, entendiendo que no existe ningún despido, sino una válida terminación del contrato, pues en él mismo se reflejaba que finalizaba el día 31 de enero de 2.021. Entiende, para el caso que se estime la improcedencia del despido, que debe descontarse la indemnización abonada por fin de contrato.

Y, dando respuesta, en primer lugar, a la excepción propuesta, se alega, la indebida acumulación de acciones, entendiendo que a la acción del despido no puede acumularse la reclamación de las diferencias salariales generadas en el año anterior. El artículo 26 de la Ley reguladora de la jurisdicción social admite expresamente la acumulación a la acción de despido, de la reclamación de cantidad, y, además, señala los conceptos que pueden ser objeto de reclamación, estableciendo expresamente que lo son las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al artículo 49.2 del Estatuto de los trabajadores. Este último precepto se refiere, de forma genérica, a liquidación, expresión que tiene, al menos, dos interpretaciones, el término usual de liquidación de los salarios del último mes, la parte proporcional de las pagas extras y la parte proporcional de las vacaciones, que es la que mantiene la empresa, o una interpretación más amplia que incluya todas las cantidades que el empresario adeude, en ese momento, al trabajador, bien por mensualidades anteriores, atrasos de convenio, retrasos en el pago, diferencias salariales, horas extraordinarias, etc. Si tenemos en cuenta que la finalidad del legislador cuando admitió esta acumulación de acciones, prohibida tradicionalmente en nuestro derecho, era agilizar los procedimientos y evitar retrasos al trabajador en la percepción de sus retribuciones, en definitiva, protección del trabajador y economía procesal, debe interpretarse el término liquidación en la interpretación amplia antes expuesta. Y atendiendo a esa interpretación es evidente que reclamándose las diferencias salariales generadas durante la vigencia de la relación laboral, es evidente que no existe la acumulación indebida de acciones alegada.

Hemos de dar respuesta, igualmente, a la impugnación documental efectuada en el acto del juicio, para desestimar tanto la impugnación efectuada por la parte actora y referida al documento número 23 aportado por Gam, pues si bien es cierto que esa sesión formativa sobre el protocolo frente al Covid no aparece firmada por el trabajador, si que aparece firmada en el mismo documento que aporta la empresa Orovalle en su ramo de prueba. Y lo mismo ocurre en cuanto a la impugnación efectuada por Gam, que impugna el calendario que aporta el trabajador como documento número 2, pues coincide con el aportado por la propia empresa y en cuanto al documento número cuatro, pues no se trata de ningún documento, sino de una simple hoja de cálculo que tiene efectos informativos.

SEGUNDO.-Y, planteados en tales términos el debate, lo primero que debemos analizar es si existe la cesión ilegal denunciada. El artículo 43 del Estatuto de los trabajadores establece 'Cesión de trabajadores.- 1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan. 2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. 3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los párrafos anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la seguridad social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos. 4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinaria a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2.008 realiza un detallado resumen de cual ha sido la evolución jurisprudencial en la interpretación del precepto y fenómeno que nos ocupa. Y así señala '1.- Hay que partir de la base de que nuestro ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva [así lo pone de manifiesto el art. 42.1ET ] lo que supone -con carácter general- que la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas que son necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores; y habida cuenta de que los arts. 41 y 43ET no fijan los límites entre la lícita contrata y la ilegal cesión temporal de trabajadores, ha sido la doctrina jurisprudencial la que ha ido cercenando las conductas abusivas. De esta forma, mediante la lícita descentralización productiva, la empresa principal puede atribuir a una empresa contratista la realización de una parte de su actividad [siempre que sea suficientemente diferenciada], sin necesidad de que revista cualidad de complementaria o contingente, puesto que también las actividades inherentes al ciclo productivo pueden ser objeto de contrata externa. Pero en la válida «externalización» de la producción, la empresa principal se limita a recibir -con el lógico control- el resultado de la ejecución por la contratista, en la que ésta aporta sus medios personales y materiales, con la consiguiente organización y dirección. Pero en la medida en que esta diferenciación es inexistente, dependiendo de la principal la organización y control de los trabajadores de la contratista, la contrata se habrá desnaturalizado y trastocado en simple provisión de mano de obra e integrará una cesión ilícita de trabajadores. 2.- En la significación de la cesión ilegal, la Sala ha destacado en múltiples ocasiones que el art. 43ET contempla el supuesto de la interposición, que supone varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. Y que la finalidad que persigue el art. 43ET es que la relación laboral real coincida con la formal, evitando la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías. Pero que ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores, pudiendo producirse entre empresas reales y de ahí la opción del art. 43ET , precepto en el que bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos, debiendo distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales, que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente, y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. 3.- De igual manera se ha recordado en numerosas ocasiones que como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial»; y que «...pese a la defectuosa redacción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, que, al regular la cesión, se refiere a la contratación de trabajadores para cederlos, no es necesario que el personal se contrate ya inicialmente con la finalidad de ser cedido; para que haya cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparece en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio». 4.- Sobre las características de la cesión ilegal, en ocasiones la Sala ha puesto el acento en la inexistencia de puesta en juego de la organización, al destacar -en el argumento sobre la falta de contradicción- que la esencia de la cesión no se centra en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización sino que lo relevante -a efectos de la cesión- consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia, de manera que se contempla la cesión ya no como un supuesto de interposición de mano de obra entre empresas ficticias como en un primer momento se entendió sino una situación que puede darse entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales ( SSTS 17/07/93 -rcud 712/92-; 19/01/94 -rcud 3400/92-; 12/12/97 -rec. 3153/96-; 03/02/00 -rec. 1430/99-; 14/09/01 -rcud 2142/00-; 27/12/02 -rec. 1259/02-; 16/06/03 -rcud 3054/01-; 11/11/03 -rec. 3898/02-; 20/09/03 -rcud 1741/02-; 03/10/05 -rcud 3911/04-; 30/11/05 -rcud 3630/04-; 14/03/06 -rcud 66/05-; 24/04/07 - rcud 36/06-; 21/09/07 -rcud 763/06-; 26/09/07 -rcud 664/06-; y 04/12/07 -rcud 1377/06 -). En este último aspecto se ha remarcado la irrelevancia de la realidad empresarial, pues aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de realidad empresarial, esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión, pues como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas (con numerosas citas, las SSTS 14/09/01 -rcud 2142/00-; 17/01/02 -rec. 3863/2000-; 16/06/03 -rcud 3054/01-; y 14/03/06 -rcud 66/05 -), de manera que el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propias no impide la concurrencia de cesión ilícita de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se han puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio ( SSTS 12/12/97 -rec. 3153/1996-; y 24/04/07 -rcud 36/06 -). 5.- Asimismo ha puesto de manifiesto la Sala que en la apreciación de la figura, la actuación empresarial en el marco de la contrata es un elemento clave de calificación, aunque -excepcionalmente- el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal, como es el caso de los locutorios telefónicos (entre otras, SSTS 14/09/01 - rec. 2142/00-; 17/01/02 -rec. 3863/2000-; 16/06/03 -rcud 3054/01-; y 14/03/06 -rcud 66/05 -). QUINTO.- 1.- De todas formas, cuando la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios [ STS 07/03/88]; el ejercicio de los poderes empresariales [ SSTS 12/09/88, 16/02/89, 17/01/91 -rcud 990/90- y 19/01/94 -rcud 3400/92-] y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva... [ SSTS 17/01/91 -rcud 990/90- y 11/10/93 -rco 1023/92-] ( SSTS 14/09/01 -rcud 2142/00-; 17/01/02 -rec. 3863/2000-; 16/06/03 -rcud 3054/01-; y 14/03/06 -rcud 66/05 -). 2.- Y en otras ocasiones se ha dicho que la línea divisoria entre los supuestos de subcontratación lícita y de seudocontrata o cesión ilegal de trabajadores bajo falsa apariencia de contrata de obras o servicios ha de ser trazada de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo [ STS 11/07/86; 17/07/93 -rcud 1712/92-; 11/10/93 -rco 1023/92-; 18/03/94 -rcud 558/93-; y 12/12/97 -rcud 3153/96-], debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general sino en relación al trabajador concreto que la solicita [ STS 12/09/88; y 19/01/94 -rcud 3400/92 -]. De acuerdo con esta doctrina, los casos de empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición se incluyen en la subcontratación lícita, regulada por el art. 42 del ET, mientras que los casos de contratas ficticias de obras o servicios que encubren una mera provisión de mano de obra constituyen cesión ilegal de trabajadores, prohibida y regulada por el 43 del ET. Siendo ello así, para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas'.

TERCERO.-Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, se concluye que no existe un solo dato, en el presente procedimiento, que permita concluir que nos encontramos ante una cesión ilegal de trabajadores. Con la prueba documental y testifical practicada lo que se ha probado es que el demandante presta servicios junto con personal de Orovalle, formando parte del relevo C, dentro de la mina, en la actividad de extracción de duro, realizando una actividad que únicamente realiza Gam España servicios de maquinaria S.L.U. y que no realiza el personal de Orovalle y, además, utilizando, única y exclusivamente los medios proporcionados por Gam, por lo que nos encontramos ante una lícita contrata, que además tiene una justificación pues no se trata de la extracción del carbón, sino de realizar una actividad distinta a ésta, consistente en la limpieza del tajo una vez realizada la voladura y carga para que posteriormente pueda realizarse el sostenimiento y volver a iniciar el proceso productivo mediante nueva voladura tras perforación con el Jumbo. Y son varias las razones que llevan a esta conclusión.

En primer lugar, nos encontramos ante una empresa real, no ficticia y que ejerce como empresario, que celebra un contrato con un tercero, asumiendo los costes y riesgos que ello le implica a cambio de percibir un precio por ese servicio. Así, consta que tras adjudicarse el contrato, la empresa Gam fue la encargada de comprar el uniforme del trabajador, tal como se desprende de los correos electrónicos de 21 y 22 de enero de 2.020, incorporados a su ramo de prueba, así como el equipo de protección individual que incluía, entre otros, lámparas, cascos y autorescatadores. Para la ejecución del contrato la empresa tiene que tener en las instalaciones una retroexcavadora, que es de su propiedad y distinta de la que pertenece a Orovalle, pues así lo declaran los testigos, que dispone de martillo hidráulico y cazo, de 8 toneladas, mientras que la de Gam, que no se utiliza para la extracción de duro, sino exclusivamente para el oxidado, por tanto, en unas tareas completamente distintas a las desempeñadas por el actor, es más grande, de distinto color y no dispone de cazo. Además, debe contar con un reemplazo dentro de las mismas instalaciones por si se estropea la anterior para que no se detenga el trabajo. Por la prestación de esos servicios emite mensualmente una factura, bajo el concepto de saneo de frentes, por importe de 42.920,21 euros. Por tanto, se trata de una actividad que desempeña realmente. Es la encargada de abonar las nóminas al trabajador, facilitarle la formación e información necesaria, autorizarle para utilizar la retroexcavadora, realizarle los reconocimientos médicos, la gestión de las vacaciones y permisos se realiza a través de su plataforma Woffu personal, en la que también indica las bajas. Ejerce el poder disciplinario, y, en concreto, en relación con el trabajador, llegó a imponérsele una sanción en el mes de julio. Además, de los correos que se aportan y de la declaración de Braulio, se desprende que esa sanción no obedeció a ninguna indicación de la empresa Orovalle, sino que fue a propuesta de Braulio ante el incumplimiento de las instrucciones que le había facilitado para la limpieza del coche de alquiler, que no cumplía aun cuando le había amonestado verbalmente varias veces. Es esta empresa la que se encarga, igualmente, de sustituir a los trabajadores cuando es preciso, imponiendo, además, su criterio respecto de la empresa principal. Así se desprende del correo de 11 de diciembre de 2.020, que aporta Orovalle, dónde consta que el coordinador de Gam, Braulio, que efectivamente es el encargado de coordinar toda la actividad con la empresa principal según se desprende de los múltiples correos aportados por ambas partes, comunica a la empresa principal que el actor no puede ir el lunes porque tenía que operarse y que si no le dice nada en contra lo sustituirá por Jesús que es la única opción que tiene, y ante la respuesta de Cecilio en relación a un percance que tuvieron con ese trabajador y que no quiere que lo mande, Braulio le responde que esos tres días tiene que ser con ese trabajador y que, además, ya lo habló él personalmente. Por tanto, es evidente que la empresa ejerce todos los poderes de organización, dirección y disciplinarios y que no existe ningún tipo de cesión a la empresa principal.

El trabajador mantiene que existe esa cesión por distintas razones que deben ser analizadas individualmente. Se mantiene que presta servicios dentro del relevo C con el resto de personal de Orovalle, lo que es cierto, pero, como se señaló, en una tarea que sólo realiza él, con una retroexcavadora propiedad de Gam y que, tal como declaran todos los testigos que depusieron en el acto del juicio, en una tarea que no realiza Orovalle. Que es Orovalle la que fija el calendario y los turnos de trabajo. Efectivamente, el actor tiene el mismo calendario que los trabajadores de Orovalle, pues cuando se suscribió el contrato mercantil entre ambas empresas, ya se pactó la necesidad de adecuarse a ese calendario, pues tratándose de unos ciclos productivos que se realizan en distintas fases, tienen que estar coordinadas, de forma que los trabajadores de la contrata tienen que prestar servicios en el mismo turno que los de la empresa principal para que el ciclo no se detenga. Y, en cuanto a la fijación de turnos, si que consta que fue su empleadora la que fijó los mismos, respetando los turnos ecológicos fijados en ese calendario, pues consta correo electrónico remitido por Braulio a Cecilio el día 13 de febrero en el que le comunica cual es el cuadrante, señalando que el actor trabajaría jueves y viernes por la mañana, sábado y domingo de tarde y lunes, martes y miércoles de noche, así como el del resto de compañeros, señalando que le irá actualizando cuando tengan todos los operados con ok de minas. Además, en cuanto a la coincidencia con los turnos del personal de Orovalle, no puede desconocerse que todos están vinculados a las horas de voladuras, fijadas en la Disposición de seguridad nº 5, en la que se recogen los horarios de voladuras, aprobadas por la Dirección general de minas, por lo que tienen que adecuarse a esos horarios, debiendo señalarse, además, que en el propio contrato firmado entre Gam y Orovalle ya se recogía expresamente los turnos en los que debía realizarse el trabajo. Y, finalmente, en cuanto a la concesión al trabajador del día de navidad como día de convenio según el calendario, al actor no se le concede ese día porque lo señale el convenio de Orovalle, pues no le resulta de aplicación, sino porque el contrato suscrito entre las empresas lo es para trabajar 364 días al año, es decir, excluido el día de Navidad. Se alega por el trabajador que está sujeto a las instrucciones del personal de Orovalle porque asiste a una charla al inicio de la jornada y porque es el jefe de relevo el que dice dónde deben realizar el trabajo. Ambas circunstancias son ciertas, pero esa charla que se da, de cinco minutos de duración, es de seguridad, tal como declara Melchor y, por tanto, teniendo en cuenta la actividad peligrosa ante la que nos encontramos, no supone la impartición de ninguna orden o instrucción, sino recordar normas sobre seguridad y salud que afecta no solo al personal de la empresa principal sino también a la de las contratas y dado que el centro de trabajo es propiedad de la empresa principal, ésta viene obligada también a velar por la seguridad de los trabajadores de la contrata. Y en cuanto a las instrucciones que imparte el jefe de relevo, efectivamente, anota en una pizarra el lugar dónde debe prestarse el servicio, pero esto tampoco supone impartir ninguna orden, sino el desempeño normal y ordinario de la contrata, pues siendo el que conoce dónde se han realizado las voladuras, es el que tiene que determinar dónde debe realizarse el saneamiento o la tarea correspondiente. Y, finalmente, en cuanto al hecho de que realiza los mismos fichajes que los trabajadores de Orovalle, tampoco es cierto. En primer lugar, el acceso por Boinas, se realiza de distinta forma, y mientras que los trabajadores de Orovalle fichan con su tarjeta identificativa en la máquina colocada al efecto, el actor, como el resto de trabajadores de la contrata, necesita el permiso del guarda de seguridad para acceder a las instalaciones, exhibiendo la tarjeta concedida al efecto, por lo que no se trata de un control de fichaje por la empresa principal sino de control de las personas que acceden a las instalaciones dada la actividad a la que se dedica. Y en cuanto al fichaje para acceder al tajo, en la lampistería que según reconoce Pablo también se realice, ese fichaje, tiene una finalidad y es el control de las voladuras, según consta en la disposición de seguridad a que antes se aludió, pues sólo se puede proceder a la voladura cuando se hayan retirado las chapas de control de accesos del tablero correspondiente. Y, ya para terminar, en relación a la alegación relativa a que se le aplica el convenio colectivo del comercio, dentro del ámbito de éste convenio se incluyen las actividades diversas, pudiendo ser esa la razón de la aplicación de tal convenio.

En definitiva, el hecho de que el actor venga prestando servicios para distintas empresas desde el año 2.015, en el mismo centro de trabajo, no implica la existencia de la cesión ilegal que denuncia, pues consta que se trata de una actividad con autonomía propia, que ejecuta su empleadora por su cuenta y riesgo, que es ésta la que ejerce los poderes que como empresarios le son inherentes, por lo que nos encontramos ante una contrata lícitamente celebrada con justificación en el artículo 42 del Estatuto de los trabajadores, por lo que decae la petición relativa a que se le declare trabajador de Orovalle Minerals S.L. y a que se le abonen las diferencias salariales generadas.

CUARTO.-Y, entrando en la petición subsidiaria, el artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores establece que podrán celebrarse contratos de duración determinada cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinado, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluso los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza. El Tribunal Supremo, ya desde las sentencias de 21 de septiembre de 1993, 26 de marzo de 1996, 20 y 21 de febrero y 14 de marzo de 1997, 17 de marzo de 1998, 30 de marzo, 16 de abril y 29 de septiembre de 1999, 15 de febrero, 21 de marzo y 15 de noviembre de 2000, 18 de septiembre de 2001, 11 de mayo y 10 de octubre de 2005 que reitera la más reciente sentencia del Alto Tribunal de 24 de abril de 2006 ha establecido que 'son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, regulado en los artículos 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla, de igual contenido en este concreto aspecto que el RD 2546/1994, que le precedió: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas. Para que la contratación bajo esta modalidad sea ajustada a la norma es necesario -se concluye- el cumplimiento de todos y cada uno de esos requisitos, y la falta de uno de ellos es causa suficiente para la nulidad, no del contrato, pero sí de la cláusula de temporalidad'; imponiéndose, así, la exigencia de que exista bien 'un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin' o 'un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización' o una 'necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida' como 'una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible, en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste'; siendo, por ello, esencial 'el carácter temporal de la actividad para quien asume la posición empresarial en ese contrato'.

Aplicando tal doctrina al caso de autos, si bien es cierto que en el contrato se fijó que la duración se extendía hasta el día 31 de enero de 2.021, lo cierto es que tratándose de un contrato por obra o servicio determinado, la extinción no puede producirse hasta que ésta finalice, independientemente de la fecha que figure en el contrato. En éste caso la obra, según contrato, era contrato de saneamiento de frentes y no se ha practicado prueba alguna de que ese contrato haya finalizado. Cierto que se pactaba por un período de un año, pero también lo es que, según las cláusulas del mismo, se prorrogaba automáticamente si no se producía la denuncia de alguna de las partes y ninguna de las dos empresas han acreditado que haya existido esa denuncia y finalización del contrato. Por tanto, la comunicación facilitada al trabajador constituye un despido que debe calificarse de improcedente. Las consecuencias que produce ese despido, según establece el artículo 56 del Estatuto de los trabajadores, es que corresponda al empresario optar entre la readmisión del trabajador en cuyo caso abonará los salarios de tramitación, a excepción del período que haya permanecido en situación de incapacidad temporal, pues consta que en el momento del despido se encontraba en tal situación, al menos hasta el 8 de febrero, o abonarle una indemnización de 33 días de salario de salario por año de servicio, al tratarse de un contrato celebrado con posterioridad al 12 de febrero de 2.012, cuyo importe asciende, computando la antigüedad del contrato que se vio extinguido, no puede tomarse en consideración la antigüedad del primer contrato al haber sido extinguidos lícitamente y abonada la indemnización correspondiente, y el salario que habían pactado las partes, a 2.217,6 euros, de la que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial de la que es muestra la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2.018, debe descontarse la indemnización percibida por la terminación del contrato, que ascendió a 733,33 euros, por lo que, en caso de optar por la indemnización, ascendería a 1.484,27 euros de la que es responsable la empresa Gam España Servicios de maquinaria SLU, pues no habiéndose declarado la existencia de cesión ilegal la absolución de Orovalle Minerals S.L. deviene necesaria, así como de las empresas Trabajos Salense S.L. y Construcciones y mantenimiento Mary S.L., cuya falta de legitimación pasiva es evidente al no ser empleadoras del actor en este momento, si bien su traída al pleito era necesaria para constituir adecuadamente la relación jurídico procesal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Valentín contra las empresas Orovalle Minerals S.L., Gam España servicios de maquinaria SLU, Trabajos Salense S.L. y Construcciones y mantenimientos Mary S.L. debo declarar y declaro despido improcedente la extinción contractual acordada por la empresa Gam España servicios de maquinaria SLU con efectos desde el 31 de enero del año 2.021 y, en consecuencia, condeno a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte entre readmitir al trabajador o abonarle una indemnización de mil cuatrocientos ochenta y cuatro euros con veintisiete céntimos ( 1.484,27 euros) y en el caso de que opte por la readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la readmisión o la notificación de la sentencia a razón de un salario diario de 67,20 euros, a excepción del período que haya permanecido en situación de incapacidad temporal, con la advertencia que, de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión, absolviendo a las empresas Orovalle Minerals S.L., Trabajos Salense S.L. y Construcciones y mantenimientos Mary S.L. de todas las pretensiones de la demanda.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banco de Santander a nombre de este Juzgado con el número 3358/0000/65 y número de procedimiento 0191/21 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso en el momento del anuncio así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banco de Santander a nombre de este juzgado, con el nº 3358/0000/65 y número de procedimiento 0191/21 la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.