Sentencia SOCIAL Nº 3280/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3227/2017 de 19 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

1 Rec. Suplicación 3227/17
Recursos de Suplicación - 003227/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA ISABELSAIZ ARESES
En València, a diecinueve de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3280/2017
En el Recursos de Suplicación - 003227/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 8.06.2017,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE , en los autos 000828/2016, seguidos
sobre DESPIDO, a instancia de Gabino , asistido del Letrado Sr Arturo Acon Bonasa y representado
por la Procuradora Sra Alicia Ramírez Gómez, contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL y SERVICIOS
AUXILIARES DE MANTENIMIENTO SL ( SAMSA), asistida por el Letrado Sr José Ignacio Tejero Sánchez y
representada por la Procuradora Sra Elena Gil Bayo, y en los que es recurrente SERVICIOS AUXILIARES DE
MANTENIMIENTO SL ( SAMSA), habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. TERESA PILAR
BLANCO PERTEGAZ.

Antecedentes

PRIMERO. - La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Estimando la demanda interpuesta por Don Gabino frente a Servicios Auxiliares de Mantenimiento S.L., debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor, condenando a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión del demandante a su puesto de trabajo en las mismas condiciones anteriores al despido, con salarios de tramitación desde la fecha del despido (8 de noviembre de 2016) (hasta la efectiva readmisión a razón de 37.40 euros diarios o a que le indemnice en 24.635,69 euros, cantidad de la que ya ha percibido el trabajador 12.067 euros, restando 12.568,69 euros. La demandada ha de poner en conocimiento de éste Juzgado, en plazo de cinco días, si opta o no por la readmisión. Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad del FOGASA'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-Don Gabino , mayor de edad, con D.N.I. nº: NUM000 y nº de afiliación a la Seguridad Social: NUM001 , ha venido presentado servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, Servicios Auxiliares de Mantenimiento S.L., con antigüedad de 15 de diciembre de 2000, categoría de Especialista, con funciones de limpieza de trenes pertenecientes a la sociedad Talgo, salario de 1137,78 euros mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, (37.40€/día) siendo de aplicación el Convenio colectivo estatal de contratas ferroviarias, publicado en el BOE de 24 de febrero de 2014. (Cuestiones no controvertidas, excepto el salario, acreditado por documentos 27 a 38 de la parte actora).



SEGUNDO.-El 8 de noviembre de 2016, la empresa comunicó al trabajador demandante la extinción de su contrato de trabajo con efectos del mismo día por causas productivas y organizativas, en los términos que constan en la carta, que se dan porreproducidos en su integridad, en aras de la brevedad, reconociéndole 571,48 euros en concepto de falta de preaviso, y 12.067 euros de indemnización de 20 días de salario por año trabajado, habiendo cobrado la indemnización el actor. (Documento 1 de la parte actora y reconocimiento del cobro de la indemnización realizado en juicio por el actor).



TERCERO.- La empresa demandada tiene suscrito contrato de arrendamiento de servicios con la sociedad Patentes Talgo S.L.U., por el que se obliga a la limpieza interior y exterior de los trenes de dicha entidad, siendo el último contrato suscrito de fecha 1 de abril de 2016 con una duración de tres años, fijándose el concreto plan de servicio de limpieza en anexos Ia, Ic, y en Id los servicios con limpieza en instalaciones como en equipos, anexos que no se han aportado por la demandada. (Documentos 2 y 3 de la demandada).



CUARTO- El servicio prestado por la empresa en Alicante, durante el periodo de enero a noviembre de 2016 estaba cubierto por una plantilla fija de diez personas, entre las que se encontraba el demandante, más refuerzos de 7 trabajadores demandante, suscribiendo la empresa demandada contratos de trabajo temporales a tiempo parcial con distintos trabajadores: - Contrató a Olegario , del 17 al 25 de junio de 2016 del 19 al 25 de julio de 2016, ambos contratos por incremento de tareas en periodo estival,; nuevamente suscribió contrato a tiempo parcial y temporal el 1 de agosto por un mes, que se prorrogó desde el 1 de octubre al 31 de octubre y volvió a contratarlo a partir de tal fecha hasta fin de sustitución de una Incapacidad temporal. (Documentos 1 a 15 de la parte actora).

-Contrató a Don Teofilo , a tiempo parcial de 25 horas, del 20 de febrero al 7 de marzo de 2016; nuevamente aunque por 10 horas, desde el 8 de marzo al 7 de abril de 2016, prorrogado desde el 8 de abril al 7 de octubre de 2016, para suscribir con dicho trabajador nuevo contrato temporal de 10 horas, con duración del 10 de octubre de 2016 hasta el 7 de enero de 2017, prorrogado desde el 8 de enero hasta el 26 de marzo de 2017 y firmar nuevo contrato de 10 horas con duración desde el 27 de marzo de 2017, hasta el 29 de abril del presente año y nuevamente contratarlo desde el 30 de abril de 2017 hasta el 23 de septiembre, para sustituir las vacaciones de otros trabajadores. (Documentos 17 a 23 de la parte actora).

-Contrató a Don Juan Luis el 13 de noviembre de 2016 para sustituir una incapacidad temporal de Don Armando , y a Don Cornelio el 30 de abril de 2017, con duración hasta el 29 de julio de 2017, éste como refuerzo temporal por temporada de verano. (Documentos 16 y 28 de la parte actora).



QUINTO.- En el primer trimestre de 2017, la empresa ha realizado en enero 100,5 horas complementarias, 48 en febrero y 36 en marzo, mientras que ha realizado 82 horas extraordinarias por fuerza mayor en febrero y 124,5 en marzo. (Documento 26 de la parte actora).



SEXTO.- La empresa demandada ha visto reducidos losingresos de exploración en 2015, respecto del año anterior (2014) en 35.293,27 euros, si bien redujo los costes directos de explotación en 17.707,13 euros , con un aumento de los costes indirectos de 3.20,91 euros, siendo el coste del personal necesario para la explotación de 255.955,26 euros en 2015, mientras que en 2014 ascendió a 272.567,31 euros, habiendo reducido dicho coste. En 2016, respecto de 2015, se aumentó la facturación de un 85% a un 97%, se redujo el coste del personal de explotación de 255.955,26 euros en 2015 a 241.132,15 euros en 2016 hasta octubre, y se redujo el coste directo de explotación en 16.965,06 euros y el coste indirecto en 3.357, 25 euros. En suma, los ingresos de explotación en 2014 ascendieron a 335.312,06 euros, en 2015, ascendieron a 300.018,75, con un 85% de facturación, mientras que en 2016, teniendo en cuenta solo lo ingresado y facturado hasta octubre, los ingresos ascendieron a 248.121,57 euros, un 97% de facturación y se siguió reduciendo el coste directo e indirecto de explotación. Se produjo una reducción de horas de servicio en 2015, respecto de 2014: de -159 horas en mayo, -140,03 en junio-168,60 en julio, -72,09 en agosto, -14,04 en septiembre, y fue positiva la diferencia en octubre de 2015,en concreto 9,70 horas más. La diferencia de horas de servicio en 2016 respecto del año anterior fue: positiva en mayo (14,97 horas más), julio (846,76 horas más), agosto (63,88 horas más), y negativa en junio (18-30 horas menos) septiembre (3,70 horas menos) y octubre (108,71 horas menos). Por tanto, en 2016 no se produjo una reducción de horas de servicio a lo largo del año y hasta octubre de 2016.

(Documentos 26 a 88 de la demandada).

SÉPTIMO.- Los trabajadores de la demandada han sufrido periodos de incapacidad temporal desde 2014 que han representado 819 jornadas de servicio, equivalentes a 3.925,14 horas efectivas de trabajo.

(Documento 90 de la demandada).

OCTAVO.- El demandante no ostentaba la condición de representante de los trabajadores ni delegado sindical.

NOVENO.-El 20 de diciembre de 2016 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, resultando sin avenencia. (Documento 2 de la parte actora).



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada SERVICIOS AUXILIARES DE MANTENIMIENTO SL (SAMSA), siendo impugnado por el demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Son tres los motivos con los que se combate en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de los de Alicante que estima la demanda y declara improcedente el despido objetivo del demandante, habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

Los dos primeros motivos se introducen por el apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) y pretenden la modificación de los hechos declarados probados, mientras que el tercero se introduce por el apartado c del indicado precepto y contiene la censura jurídica de la resolución impugnada.



SEGUNDO.- En el primer motivo se solicita la modificación de la cuantía del salario del demandante y aunque la determinación del mismo si no hay conformidad, como sucede en el presente caso, es una cuestión jurídica, como quiera que según se plasma en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, la Magistrada 'a quo' lo obtiene de las bases de cotización que figuran en las hojas de salario aportadas por las partes, en las que dice que no se incluyen los pluses de transporte y vestuario mencionados por la demandada, cuando lo cierto es que en dichas bases de cotización sí que se incluyen los indicados pluses, basta ver las nóminas para constatarlo, resulta evidente el error denunciado que habrá de ser subsanado, tal y como solicita la defensa de la recurrente, de modo que el salario del actor sin incluir los indicados pluses y, por lo tanto, conforme a los parámetros fijados por la propia Magistrada de instancia, se ha de fijar en 929,13 euros mensuales o 30,54 euros diarios y en este sentido se ha de modificar el hecho controvertido.



TERCERO .- En el segundo motivo se insta la modificación del hecho probado sexto para el que se propone la siguiente redacción: 'Los ingresos de explotación en 2014 ascendieron a 335.312,06 euros, en 2015 ascendieron a 300.018,75 euros mientras que en 2016, teniendo en cuenta solo lo ingresado y facturado hasta octubre, los ingresos ascendieron a 248.121,57 euros.

En el año 2014 el coste de personal de explotación fue 272.567,31 euros, lo que representaba un 81%`28 de la facturación; en el año 2015, el coste de personal de explotación fue de 255.955`26 euros, lo que representaba un 85`31% de la facturación; en 2016, teniendo en cuenta los meses de enero a octubre, el coste de personal de explotación fue 241.132#15 euros, lo que representaba un 97#18% de la facturación.

Sin embargo, en los diez primeros meses de 2014 los ingresos de explotación ascendieron a 287.404`61 euros. En los diez primeros meses de 2015, se redujo la facturación hasta 250.188`72 euros mientras que la factuación en el mismo período de 2016 fue de 248.121`57 euros.

Por tanto, la facturación se redujo un 12`94% entre los diez primeros meses de 2015 con respecto a 2014, un 1% entre los diez primeros meses de 2016 con respecto a 2015, aunque un 13,66% entre los diez primeros de 2016 con respecto a las diez primeros meses de 2014.

Por loque hace al coste de personal de explotación, en los diez primeros meses de 2014, éste fue de 228.010`04 euros, lo que representaba un 79`33% de la facturación; en los diez primeros meses de 2015, el coste de personal de explotación fue de 213.230`73 euros, lo que representaba un 92`03% de la facturación; y en los diez primeros meses de 2016, el coste de personal de explotación fue de 241.132,15 euros, lo que representó un 97`18% de la facturación.

Asimismo, se produjo una reducción de horas de servicio en 2015, respectode 2014: de -159 horas en mayo; -140`03 en junio; -168,60 en julio; -72,09 en agosto, -14,04 en septiembre; y fue positiba la diferencia en octubre de 2015, en concreto 9,70 horas más.

La diferencia de horas de servicio en 2016 respecto del año 2015 fue positiva, en mayo (14,97 horas más), julio (46,76 horas más), agosto (63,88 horas más), y negativa en junio (18-30 horas menos) septiembre (3,70 horas menos) y octubre (108,71 horas menos).

La diferencia de horas de servicio en 2016 respecto del año 2014 fue negativa, en mayo (144`13 horas menos), junio (158`33 horas menos), julio (121`84 horas menos), agosto (8,21 horas menos), septiembre (17,74 horas menos) y octubre (99,01 horas menos).

Por tanto, en 2015 se produjo la reducción de horas de servicio demandadas con respecto a 2016, y en 2016 las horas demandadas de limpieza fueron inferiores a las demandadas tanto en 2014 como en 2015'.

La nueva redacción recoge en esencia los mismos datos contables que la redacción original si bien de forma más clara, sobre todo en relación con los porcentajes de facturación y aclara el error sufrido en la redacción original respecto a las diferencias de las horas de servicio del mes de julio de 2016, por lo que ha de ser acogida en la medida en que se desprende de los documentos obrantes a los folios 247 a 472, en cuanto a la reducción de facturación, en los folios 299 a 390 en cuanto a los ingresos de explotación y en los folios 473 a 476 en cuanto a las horas de servicio realizadas, si bien no se recogerá la referencia a los datos contables respecto a los diez primeros meses de ejercicio de 2014, 2015 y 2016 por cuanto que los mismos no tienen reflejo en el tenor original y además no son relevantes para modificar el sentido del fallo en la medida en que no estamos ante un despido por causas económicas sino por causas productivas y organizativas.



CUARTO. - En el último motivo del recurso se imputa a la sentencia de instancia la infracción y aplicación errónea de los artículos 26 , 51.1 , 52.c ) y 56.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, los artículos 38 y 41 del Convenio Colectivo de Contratas Ferroviarias , así como la jurisprudencia interpretativa de dichos preceptos.

Dentro de este motivo se distinguen varios apartados. El primero de ellos, se centra en el examen de las causas objetivas alegadas y en él se afirma, en contra de lo recogido en la sentencia de instancia y tras la modificación del hecho probado sexto, que ha quedado acreditado que ha existido una reducción de las horas de servicio desde mayo de 2014 hasta octubre de 2016, lo que enlaza con el pliego de condiciones de licitación del que se evidencia dicha posibilidad de reducción de las horas de limpieza realizadas por la demandada para RENFE en función de las necesidades de ésta última, todo lo cual justificaría la amortización del puesto de trabajo del actor.

En realidad la empresa demandada lo que viene a alegar es una reducción del trabajo contratado por RENFE como justificación del despido del demandante y aunque no se desconoce que la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores (ya se sostuvo así en la STS 14 de junio de 1996 -rcud. 3099/1995 -). Así, en las STS de 7 de junio de 2007 -rcud. 191/2006 -, de 31 de enero de 2008 -rcud. 1719/07 -, 12 de diciembre de 2008 -rcud.

4555/2007 - y 16 de mayo de 2011 - rcud. 2727/2010 -) se ha venido afirmando que la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial que genera dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa y que como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción, pudiendo hacerse frente a estas dificultades mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende, también se ha de hacer mención a lo manifestado por la sentencia del TS de 26 de abril de 2013 según la cual 'Es cierto que la mera pérdida de la contrata puede no resultar suficiente para concluir que siempre y en todo caso concurre causa justificativa para la extinción del contrato de trabajo.

Recordemos que el texto del art. 51.1 ET -al que se remite el art. 52 c) ET - vigente en la fecha del despido establecía, tras definir que se entendía por causas técnicas, organizativas y de producción e imponer a la empresa la carga de acreditar la concurrencia de la causa, que la empresa debería ' justificar que de las mismas se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a prevenir la evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición, competitividad en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda '.

De ahí que, en relación con las causas organizativas o de producción, hayamos negado el efecto extintivo en el supuesto enjuiciado en la STS de 29 de noviembre de 2010 (rcud. 3876/2009 ), dictada por el Pleno de esta Sala, porque se daba la circunstancia de que la necesidad de amortizar puesto de trabajo que se presume ínsita en la decisión extintiva se veía desvirtuada por el dato de que la empresa cubría a la vez otros puestos vacantes o de nueva creación, lo que excluía la razonabilidad de la medida.' En el presente caso para dilucidar si han existido o no las causas organizativas y productivas alegadas en la carta de despido objetivo del actor y que, en resumen, consisten en la reducción de las horas de limpieza realizadas por los trabajadores de la empresa demandada en los trenes de RENFE, se habrá de estar al relato de hechos probados con las modificaciones fácticas que han sido acogidas y de dicho relato interesa destacar que si bien se produjo una reducción de horas de servicio en 2015 respecto a 2014 de -385.06 horas; la diferencia entre las horas de servicio en 2016 respecto a 2015 fue positiva en mayo (14.97 horas más), julio (46,76 horas más) y negativa en junio (18,30 horas menos), septiembre (3,70 horas menos) y octubre (108,71 horas menos), por lo que en el período de tiempo comprendido entre enero a octubre, comparando ambos años, se constata una diferencia de horas de menos realizadas en el 2016 respecto al 2015 de 5,1 horas lo que supone una reducción mínima por no decir irrelevante. Si a ello unimos que la empresa demandada en el período de tiempo que va de 20 de febrero de 2016 a 7 de marzo de 2016 contrató temporalmente a tiempo parcial de 25 horas a D. Teofilo y que desde el 8 de marzo de 2015 lo tuvo contratado prácticamente sin solución de continuidad, a tiempo parcial de 10 horas, hasta el 30 de abril de 2017, es decir que lo contrato meses antes del despido objetivo del demandante y mantuvo o renovó dicha contratación sin solución de continuidad más allá de dicho despido y todo ello con independencia de otras contrataciones que también efectúo la demandada por incrementos de tareas en período estival o para sustituir diversas situaciones de incapacidad temporal de otros trabajadores, se ha de concluir que no se aprecian las causas organizativas y productivas que se alegan en la carta de despido del demandante consistentes en la reducción de las horas de limpieza de los trenes, pues no se evidencia en modo alguno un exceso de la plantilla fija de la empresa demandada, es más la contratación temporal a tiempo parcial del Sr. Teofilo revela la insuficiencia de dicha plantilla, por lo que la extinción del contrato de trabajo del demandante no aparece justificada tal y como ha apreciado la sentencia de instancia al declarar la improcedencia del despido del demandante y que en este sentido se ha de confirmar, previa desestimación de este primer apartado del motivo.



QUINTO .- En el siguiente apartado se impugna la indemnización por despido improcedente del actor que fija la sentencia de instancia al haberse calculado la misma conforme a la retribución percibida por el trabajador con inclusión de los pluses de vestuario y de transporte, pese a que en la sentencia recurrida se dice que los mismos no se computa y alega a continuación la doctrina jurisprudencial de nuestro Alto Tribunal en relación con la naturaleza extrasalarial de los indicados pluses.

Al haberse estimado la revisión fáctica solicitada respecto a la cuantía del salario del demandante, subsanando de esta forma el error padecido en la sentencia de instancia que pese a que dice que no computa los pluses de vestuario y transporte sí que los incluye en el importe que fija como salario con la consiguiente repercusión en la cuantía de la indemnización devengada por el actor, procede estimar la censura jurídica que efectúa la defensa de la recurrente en este apartado respecto a la cuantificación de la indemnización devengada por el despido improcedente del actor, la cual se ha de fijar en el importe de 20.133,49 euros que resulta de sumar a la cantidad de 15.346,35 euros devengado en el primer plazo (desde el 15-12-2000 hasta el 11-2-2012: 30,54 euros x 3,75 días), la cantidad de 4.787,14 euros devengado en el segundo plazo (desde el 12-2-2012 hasta el 8-11-2016: 30,54 x 2,75 días).



SEXTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 LJS, se acuerda que una vez firme la presente sentencia, se proceda a la devolución de de la diferencia entre la cantidad a cuyo abono en concepto de indemnización condena la sentencia de instancia y la cantidad que por dicho concepto se fija en esta resolución, así como del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa Servicios Auxiliares de Mantenimiento, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Uno de los de Alicante y su provincia, de fecha 8 de junio de 2017, en virtud de demanda presentada a instancia de D. Gabino , habiendo sido llamado el Fondo de Garantía Salarial y revocamos parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de fijar el importe de la indemnización por el despido improcedente del demandante en la cantidad de 20.133,49 euros y la cuantía diaria de los salarios de tramitación en el importe de 30,54 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos de instancia.

Se acuerda que una vez firme la presente sentencia, se proceda a la devolución de de la diferencia entre la cantidad a cuyo abono en concepto de indemnización condena la sentencia de instancia y la cantidad que por dicho concepto se fija en esta resolución, así como del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3227 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a diecinueve de diciembre de dos mil diecisiete.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.