Sentencia Social Nº 3282/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 843/2008 de 22 de Abril de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0020249

EL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 22 de abril de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3282/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 9 de octubre de 2007, dictada en el procedimiento Demandas nº 480/2007 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Claudio y Manufacturas Hispano-Suizas de Refrigeración, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de junio de 2007, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de octubre de 2007 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que con ESTIMACIÓN de la demanda interpuesta debo DECLARAR y DECLARO el derecho de D. Claudio , con DNI nº NUM000 , a la pensión de jubilación sobre la base reguladora de 2.414, 46 ? y un porcentaje del 76 %, al haber acreditado más de 40 años de cotización, con la CONDENA de MANUFACTURAS HISPANO-SUIZAS DE REFRIGERACIÓN SA respecto al 2,70 % de dicha prestación, sin perjuicio del principio de automaticidad a cargo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que pasen por la anterior declaración y a que abonen la prestación "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º. D. Claudio , con DNI nº NUM000 , de 61 años de edad en el momento del hecho causante, interesó la prestación de jubilación anticipaba al cumplir los 61 años. El INSS le reconoció la prestación con una base reguladora de 2.414, 46 ? y un porcentaje del 72 % ( 1.738, 41 ?) (no controvertido).

2º. Interpuesta reclamación previa se dicta Resolución expresa (no cuestionado).

3º. El actor acredita, además de los 37 años, 3 meses y 20 días, el periodo de 31-5-1971 a 29-7-1973 que trabajó en la empresa MANUFACTURAS HISPANO- SUIZAS DE REFRIGERACIÓN SA sin estar dado de alta (informe de la inspección de Trabajo).

4º. El actor prestó servicio militar obligatorio entre el 27 de septiembre de 1968 a 1 noviembre de 1970. El periodo de servicio militar voluntario lo fue entre el 27 junio 1969 a 1 de noviembre de 1970 ( en total 1 año y 4 meses) ( doc nº 5 de la demanda).

5º. El actor inicia su carrera aseguradora en el año 1965, el 15-11-1965 (certificado de cotizaciones).

6º. En caso de estimarse la demanda el coeficiente de responsabilidad empresarial asciende al 2,70 % (no cuestionado). "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda formulada por la parte actora contra la demandada en reclamación de jubilación, interpone la entidad gestora demandada, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base a un único motivo y al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

Concretamente denuncia el INSS que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 163.1 de la LGSS en relación con el artículo 4.1 del Real Decreto 691/1991 de 12 de abril , por el que se regula el cómputo recíproco de cuotas entre los Regímenes del Sistema de la Seguridad Social y las Clases Pasivas del Estado, aprobado por el Real Decreto Legislativo 670/1987 de 30 de abril , y ello en tanto que habría computado el tiempo en que el actor excedió de la duración normal del servicio militar obligatorio, a efectos de incrementar el porcentaje por años cotizados en la pensión de jubilación del Régimen General.

El motivo, y con ello el recurso, ha de prosperar en parte. En el presente caso, se discute si es o no computable, a efectos de incrementar el porcentaje por años cotizados en la pensión de jubilación del Régimen General, el período en que el actor excedió de la duración normal del servicio militar obligatorio y que, tal y como consta en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, se prolongó durante un año y cuatro meses. Y al respecto cabe decir que esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión objeto de litigio en sentido favorable a las tesis de la entidad gestora recurrente, entre otras en sentencias de 21 de junio de 2007 o de 31 de marzo de 2008 , lo que obliga a estimar el recurso formulado por la misma.

Tal y como se afirman en dichos pronunciamientos, a efectos de que pueda computarse tal período por el Régimen General de la Seguridad Social, debe ser tenido como período cotizado por las Clases Pasivas del Estado y, tal circunstancia no se da en el presente caso, puesto que el artículo 31 del Texto Refundido que regula las Clases Pasivas lo impide.

En el Régimen de las Clases Pasivas, el tiempo que excede el servicio militar obligatorio sólo es computable cuando antes de iniciar el servicio militar se ostentase la condición de funcionario (se pasa entonces a la situación de servicios especiales y se computa todo el servicio militar, esto es, el obligatorio y el tiempo que excede de ese período, tal como resulta del artículo 32. apartado 3º, párrafo 1º y el mismo precepto en su apartado 1º letra b). También puede ser computable cuando después de realizar el servicio militar se adquiere la condición de funcionario pues, en tal caso, tiene la consideración de servicios previos, en virtud de la Ley 70/1978 (así resulta del artículo 31, apartado 1º, letra c) y del apartado 3º , párrafo 21 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas).

Sin embargo, en el presente caso no se da ninguna de las dos circunstancias anteriores, por lo que tales períodos no pueden computarse a efectos de Clases Pasivas, y por tanto, tampoco pueden ser computados en virtud del Real Decreto 691/1991 (artículo 4 ), por el que se regula el cómputo recíproco con los Regímenes del Sistema de la Seguridad Social. Por consiguiente, no es posible el reconocimiento del superior porcentaje correspondiente al período en que se excedió la duración del Servicio Militar obligatorio por aplicación del Real Decreto 691/1991 .

Ahora bien, dicho esto, esta Sala no puede compartir el criterio del INSS conforme al cual, el porcentaje aplicable sería el referido del 72% (habida cuenta de los años cotizados y la reducción que opera al tratarse de una jubilación anticipada desde los 61 años).

El INSS no ha impugnado el hecho tercero de la sentencia de instancia, por lo que es un hecho incontrovertido que el actor acredita 39 años, 5 meses y 19 días de cotización en total, a la vista del período de 37 años 3 meses y 20 días que la propia resolución del INSS reconocía, más el período de 2 años 1 mes y 29 días que el actor estuvo trabajando en Manufacturas Hispano-Suizas de Refrigeración S.A., sin estar dado de alta. El INSS discute únicamente que el período en que el actor permaneció en el servicio militar voluntario (1 año y 4 meses) no debe entenderse como período cotizado, pero no el período en que trabajó para la citada empresa sin estar dado de alta. Ello afecta al coeficiente reductor, y en consecuencia al porcentaje aplicable a la prestación, y es que el coeficiente reductor por los 39 años de cotización del trabajador es del 6,5%, lo que da lugar a una reducción del 26% (al restarle 4 años hasta los 65) y el derecho a percibir una prestación en el porcentaje del 74%.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia de 9 de Octubre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Barcelona en los autos número 480/2007 seguidos a instancia de D. Claudio contra el INSS, la TGSS, y Manufacturas Hispano-Suizas de Refrigeración S.A., revocando la misma en el sentido de declarar que el porcentaje aplicable a la base reguladora por los 39 años 5 meses y 19 días de cotización acreditados, es del 74% y no del 76%, manteniendo intalterados el resto de pronunciamientos contenidos en el fallo.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.