Sentencia SOCIAL Nº 3282/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1595/2019 de 28 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 1595/2019-B Sent. Núm. 3282/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ
DON CARLOS MANCHO SANCHEZ
En Sevilla, a 28 de octubre de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 3282/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Consuelo contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número
4 de los de Sevilla, autos nº 184/17, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Consuelo contra Damas, SA, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 2 de octubre de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'I.- Dª Consuelo , N.I.F. NUM000 , vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de Damas S.A., desde el día 1.7.2003, con la categoría de conductor-perceptor, con un salario diario a efectos de despido de 54,70 euros, salario que se abonaba el último día hábil de cada mes, mediante transferencia bancaria, con una jornada de 40 horas semanales.

II.- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores, estaba afiliada a CGT y forma parte de la Sección sindical correspondiente.

III.- La relación laboral se regía por el Convenio colectivo de empresa.

IV.- La empresa da órdenes a los conductores perceptores para aquellos casos en que no funcione la máquina expendedora, deben entregar billetes de autobús de un talonario.

V.- El día 6.11.2016 la empresa revisó el autobús que había conducido Dª Consuelo , y detectaron un billete simulado NUM001 - NUM002 , que decía haberse emitido a las 18.56 horas. No era auténtico porque en el servicio y horario en que se dice emitido dicho billete, en realidad se facturó un único billete el número NUM003 .

VI.- El día 7.11.2016 Dª Consuelo prestaba servicios en la línea 163 con el autobús número NUM004 , matrícula ....-TFN , cuando a las 16.25 horas, en la parada sita en la estación Plaza de Armas de Sevilla, entregó un billete con el número NUM005 - NUM006 , que no extrajo de la máquina expendedora, sino de un montón que tenía situado cerca de la misma. El billete no era auténtico, pues en el servicio y en la franja horaria que se dice emitido, la numeración de billetes realmente facturado tuvo lugar entre los números NUM007 - NUM008 . Esta misma operación la repitió con otra pasajera que se subió a continuación, entregándole uno de los billetes sueltos que se han indicado.

VII.- En el mismo día, Dª Consuelo prestaba servicios en la misma ruta de la línea y autocar referida, a las 17.56 horas, en la parada sita en la estación Plaza de Armas de Sevilla, entregó un billete con el número NUM005 - NUM009 , que no extrajo de la máquina expendedora sino de un compartimento próximo al volante, entregándolo en la mano. El referido billete no era auténtico, pues en el servicio y franja horaria en que se dice emitido, la numeración de billetes realmente facturados tuvo lugar entre los números NUM010 - NUM011 .

VIII.- El día 10.11.2016 Dª Consuelo prestaba servicios en la línea 163 con el número de autobús NUM012 , matrícula ....-JWN , cuando a las 13:25 horas, en la parada sita en la estación de Plaza de Armas de Sevilla, entregó a tres pasajeros que subían, uno tras otro, tres billetes que no emitió la máquina expendedora, que guardaba tras unos folios.

IX.- Ese mismo día, prestando servicios en la misma ruta de la línea y autocar referidos, a las 14.29 horas, en la parada sita en la estación de Plaza de Armas, entregó un billete con el número NUM005 - NUM013 , que no extrajo de la máquina expendedora, pues cuando accedió el pasajero ya lo sostenía en la mano, entregándoselo directamente. El referido billete no era auténtico, pues la máquina expendedora con la que trabajaba la actora, en ese día era la NUM014 y no la NUM005 , el número de autocar que conducía, que era el NUM012 y no NUM004 , además, en el servicio y franja horaria en que se dice emitido, la numeración de billetes realmente facturados tuvo lugar entre los números NUM015 - NUM016 . A continuación, colocó varios billetes de viaje que tampoco sacó de la máquina que estaba cerca de ella. En la parada sita en Bormujos próxima al Hospital San Juan de Dios cogió usted uno de esos billetes, y se le entregó a una pasajera que accedía, no proviniendo, por tanto, de la máquina expendedora.

X.- El día 10.11.2016 Dª Consuelo prestaba servicios en la línea 163, cuando a las 18.25 , en la parada sita en las proximidades del Hospital San Juan de Dios de Bormjos, entregó un billete con el número NUM014 - NUM017 , que no extrajo de la máquina expendedora. El billete no era auténtico, pues en el servicio y franja en que se dice emitido, la numeración de billetes realmente facturados tuvo lugar entre los números NUM018 - NUM019 .

XI.- El día 11.11.2016 Dª Consuelo prestaba servicios en la línea 163, con el autobús número NUM004 , matrícula ....-TFN , cuando a las 14:02 horas, en la parada sita en Bormujos, próxima a la Universidad CEU, entregó un billete con el número NUM005 - NUM020 , que no extrajo de la máquina expendedora sino del cajón.

El referido billete no era auténtico, pues en el servicio y franja horaria en que se dice emitido, la numeración de billetes realmente facturados tuvo lugar entre los números NUM021 - NUM022 .

XII.- En el mismo día, Dª Consuelo prestaba servicios en la misma ruta de la línea y autocar referida, a las 15:05 horas, en la parada sita en Bormjos, próxima a la Universidad CEU, entregó un billete con el número NUM005 - NUM023 , que no extrajo de la máquina expendedora, sino de la guantera, entregándoselo en mano al pasajero.

El referido billete no era auténtico, pues en el servicio y franja horaria en que se dice emitido, la enumeración de billetes realmente facturados tuvo lugar entre los números NUM024 - NUM025 . A continuación, entregó a tres pasajeros uno tras otro tres billetes que no emitió la máquina expendedora, que sostenía en la mano hasta su entrega. Pudo observarse en ese trayecto como alternaba la venta de un billete de viaje en mano con la de otro proveniente de la máquina expendedora a todos aquellos viajeros que abonaban en metálico su billete sencillo.

XIII.- En el mismo día, prestando servicios en la misma ruta de la línea y autocar referida, a las 17.55 horas en la parada sita en la Estación Plaza de Armas de Sevilla, entregó un billete con el número NUM005 - NUM026 , que no extrajo de la máquina expendedora, pues cuando accedió el pasajero ya lo sostenía en la mano, entregándoselo directamente al mismo. El billete no era auténtico, pues en el servicio y franja horaria en que se dice emitido, la numeración de billetes realmente facturados tuvo lugar entre los números NUM027 - NUM028 .

XIV.- El día 29.11.2016 tras finalizar su jornada Dª Consuelo , la empresa revisó el autobús que conducía y detectaron un billete simulado, NUM001 - NUM029 , que se decía emitido a las 10.14 horas. El referido billete no era auténtico, pues en el servicio y franja horaria en que se dice emitido, la numeración de billetes realmente facturados tuvo lugar entre los números NUM030 - NUM031 . Además ese día la actora trabajó usando la máquina NUM032 , no la NUM001 que es la que aparecía en el billete.

XV.- El día 1.12.2016 tras finalizar la jornada Dª Consuelo , la empresa revisó el autobús que había conducido y detectaron varios billetes simulados: NUM032 - NUM033 , que se decía emitido a las 7.26 horas. No era auténtico, pues en el servicio y horario en que se dice emitido dicho billete, en realidad se facturó un único billete, el número NUM034 ; billete NUM032 - NUM035 , que se decía emitido a las 7.26 horas, lo que no era auténtico, pues la serie de billetes vendidos en dicho trayecto en los horarios indicados fue la correspondiente a un único billete vendido, el nº NUM034 ; billete NUM032 - NUM036 , que se decía emitido a las 10.14 horas.

El referido billete no era auténtico, pues en el servicio y franja horaria en que se dice emitido, la numeración de billetes realmente facturados tuvo lugar entre los números NUM037 - NUM038 ; billete NUM032 - NUM039 , que se decía emitido a las 16.48 horas. El referido billete no era auténtico, pues en el servicio y franja horaria en que se dice emitido, la numeración de billetes realmente facturados tuvo lugar entre los números NUM040 - NUM041 ; billete NUM032 - NUM042 , que se decía emitido a las 17.58 horas. El referido billete no era auténtico, pues en el servicio y franja horaria que se dice emitido, la numeración de billetes realmente facturados tuvo lugar entre los números NUM043 - NUM044 .

XVI.- El día 12.12.2016 Dª Consuelo prestaba servicios en la línea 161 cuando a las 13:17 horas, en la parada sita en la Estación Plaza de Armas de Sevilla, entregó un billete con número NUM045 - NUM046 , que no extrajo de la máquina expendedora. El referido billete no era auténtico, pues en el servicio y franja horaria en que se dice emitido, la numeración de billetes realmente facturado tuvo lugar entre los números NUM047 - NUM048 .

XVII.- El día 13.12.2016 Dª Consuelo prestaba servicios en la línea 161, cuando a las 9.56 horas, en la parada sita en la estación Plaza de Armas de Sevilla, entregó un billete con el número NUM045 - NUM049 , que no extrajo de la máquina expendedora. El referido billete no era auténtico, pues en el servicio y franja horaria en que se dice emitido, la numeración de billetes realmente facturados tuvo lugar entre los números NUM050 - NUM051 .

XVIII.- La empresa, por los hechos referidos, por escrito de 20.12.2016, comunicó al Comité de empresa el inicio de expediente contradictorio.

XIX.- En fecha de 2.1.2017 se hizo propuesta de sanción (folios 327 a 331).

XX.- La trabajadora, por escrito de 30.12.2016, negó los hechos, en los términos que constan en folio 332, que se da por reproducido.

XXI.- La empresa, por escrito de 3.1.2017, le comunicó la extinción del contrato con efectos de ese mismo día, en los términos que constan en folios 10 a 16, que se dan por reproducidos.

XXII.- Dicha extinción fue comunicada al Comité de empresa en fecha de 3.1.2017 (folio 300).

XXIII.- La empresa, por escrito de 11.4.2017, comunicó a D. Gabino , por no haber entregado a los viajeros billetes de autobús pese a haberlos abonado, en los términos que constan en folios 498 a 499, que se dan por reproducidos.

XXIV.- La actora interpuso demanda de impugnación de sanción, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 11 de Sevilla, autos 404/2011, que dictó sentencia en fecha de 7.6.2013, en cuya virtud estimó la demanda, en los términos que constan en folios 573 a, que se dan por reproducidos.

XXV.- La actora interpuso demanda de impugnación de sanción, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla, autos 405/2011, que dictó sentencia en fecha de 7.2.2012, en cuya virtud estimó la demanda, en los términos que constan en folio 574, que se da por reproducido.

XXVI.- La actora interpuso demanda de vacaciones, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla, autos 1391/2009, que dictó sentencia en fecha de 21.6.2010, en cuya virtud, estimó la demanda, en los términos que constan en folio 556, que se da por reproducido.

XXVII.- La actora interpuso demanda de despido, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla, autos 547/2013, que fue dictó sentencia en fecha de 9.6.2014 estimatoria de la demanda (folios 576 a 583).

La STSJA, de 2.3.2016, confirmó la sentencia e instancia, en los términos que constan en folios 565 a 572, que se dan por reproducidos.

XXVIII.- La actora interpuso demanda de reclamación de cantidad, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 11 de Sevilla, autos 1110/2013, que dictó sentencia en fecha de 5.10.2015, en cuya virtud se estimaba parcialmente la demanda, en los términos que constan en folio 575, que se da por reproducido.

XXIX.- La actora interpuso demanda de despido, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla, autos 1119/2014, que dictó sentencia en fecha de 23.9.2015, que estimó la demanda (folios 584 a 592). La STSJA, Sevilla, de 8.6.2017 confirmó la sentencia de instancia, en los términos que constan en folios 557 a 564, que se dan por reproducidos.

XXX.- Se ha agotado la vía administrativa previa.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora del proceso venía prestando servicios para la mercantil Damas, S.A., dedicada al transporte de viajeros por carretera, con la categoría profesional de conductora-perceptora, desde el 1 de julio de 2003, formando parte de la sección sindical de CGT en la empresa. Los hechos determinantes de su despido, comunicado el 3 enero de 2017, se produjeron en distintas fechas del último trimestre del año 2016, consistiendo en la entrega a los usuarios del servicio de billetes falsos que no extrajo de la máquina expendedora instalada en el vehículo, apropiándose del importe abonado.

El Juzgado de lo Social núm. 4 de Sevilla, en la sentencia que ahora impugna, consideró acreditado que la demandante incurrió en el comportamiento imputado en la carta de cese los días 6, 7, 10,11 y 29 de noviembre y 1, 12 y 13 de diciembre de 2016, en los términos descritos en los hechos probados quinto a décimo séptimo, y calificó el despido como procedente.



SEGUNDO.- El recurso que ha formalizado su representación letrada contiene un primer motivo dirigido a la modificación de la relación de probanzas en el que interesa la supresión de las expresiones 'billetes no auténticos, no válidos o falsos' que figuran en el apartado histórico de la sentencia bajo el argumento de que carecen de respaldo probatorio.

Esta petición está abocada al fracaso pues no encuentra amparo en documentos que por sí mismos y de manera directa y clara acrediten el error denunciado, como exigen los arts. 193 b) y 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sino en la opinión subjetiva de la parte recurrente de que en el juicio no se practicó ninguna prueba que avale la conclusión fáctica a la que llega la magistrada 'a quo' en el extremo cuestionado, alegación que según jurisprudencia reiterada, recogida en la sentencia de 22 de junio de 2020 (Rec. 195/19), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, elaborada en el ámbito de la casación ordinaria pero trasladable al de la suplicación, resulta inhábil a los fines perseguidos por la recurrente.

Pero es que además basta la lectura del fundamento de derecho sexto de la sentencia para comprobar que la afirmación que realiza la parte no responde a la realidad, ya que en él se explicitan y valoran los distintos medios de prueba que sustentan la convicción judicial.



TERCERO.- I.- Los cuatro motivos que dedica el Letrado de la trabajadora a la revisión del derecho aplicado deben ser objeto de estudio conjunto dado que en su desarrollo se reiteran y entremezclan los argumentos esgrimidos en pro de la revocación de la sentencia de instancia.

II.- En una primera línea de razonamiento, y con invocación de los arts. 14, 24 y 28 de la Constitución, 4.2.g) y 17 del Estatuto de los Trabajadores, 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y del Convenio núm. 158 y de la Recomendación de la OIT, así como de la doctrina constitucional y social que considera de aplicación, la recurrente sostiene que concurren indicios suficientes de que la medida disciplinaria constituyó un acto de retorsión por la labor sindical que venía desarrollando en su condición de afiliada a la central sindical CGT y por las acciones judiciales ejercitadas frente a la empresa.

En respuesta a este alegato conviene comenzar resaltando que la juez 'a quo' sí apreció la existencia de un panorama indiciario de que el despido de la demandante pudiese encubrir un móvil anticonstitucional, como expone en el párrafo final del fundamento de derecho cuarto de su sentencia, lo que hace innecesario extenderse sobre el cumplimiento por la actora de la carga probatoria que le incumbía. Sin perjuicio de lo anterior, la magistrada consideró acreditados los hechos motivadores de la medida disciplinaria adoptada por la demandada y entendió que su comisión constituía una causa legítima de extinción del contrato de trabajo de la demandante, razonablemente ajena a cualquier intención lesiva de sus derechos fundamentales.

Pues bien, la Sala no puede sino compartir el criterio mantenido en la sentencia recurrida, al haber acreditado debidamente la empresa que su decisión de cesar a la demandante resultó extraña a cualquier propósito de represaliarla por el ejercicio de los derechos de libertad sindical y a la tutela judicial efectiva, obedeciendo en exclusiva a un incumplimiento contractual, cuya naturaleza, gravedad y reiteración en el tiempo le hace especialmente reprobable desde el punto de vista disciplinario, explicando de manera plena, objetiva y razonable la decisión de proceder a su despido.

En consecuencia, habiendo satisfecho la parte demandada la carga que pesaba sobre ella de acreditar que la sanción impuesta tuvo causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de los derechos fundamentales invocados por la trabajadora, así como que los hechos que determinaron la medida disciplinaria tenían la entidad suficiente para justificarla, ha quedado destruida la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por la actora, lo que nos lleva a rechazar su pretensión de que se declare la nulidad del despido por constituir supuestamente una reacción al ejercicio de sus derechos fundamentales.



CUARTO.- I.- Las consideraciones precedentes nos llevan a desestimar las otras dos líneas argumentales que pueden distinguirse en los motivos de censura jurídica que articula la demandante.

De un lado, sostiene que no han quedado acreditados los hechos que se le imputan, alegación que presupone el éxito del motivo inicial, por lo que su rechazo le priva del necesario sustento y comporta su fracaso pues firme el relato fáctico de la sentencia de instancia son claras, evidentes y reiteradas las transgresiones de la buena fe contractual que ha cometido.

II.- Por otra parte, aduce que en todo caso su conducta no alcanza las cotas de gravedad y culpabilidad exigibles para justificar la máxima sanción impuesta, y que a la hora de valorar su conformidad a Derecho hay que tener en cuenta las circunstancias concurrentes, como su antigüedad en la empresa y la ausencia de sanciones previas, así como que se haya decretado el archivo de la causa penal seguida por los mismos hechos.

Este alegato tampoco puede prosperar. Ateniéndonos a su inmodificada narración histórica, hay que concluir que la sentencia de instancia no vulneró lo dispuesto en el art. 54.2d) del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina gradualista, al apreciarse la exigible proporción y adecuación entre la sanción de despido y el proceder de la actora que la resolución impugnada declara probado, consistente en facilitar los días 6, 7, 10,11 y 29 de noviembre y 1, 12 y 13 de diciembre de 2016, a diversos usuarios del autobús que conducía, billetes falsos que no extrajo de la máquina expendedora instalada en el vehículo como hubiera correspondido, y no entregar su importe a la demandada, apropiándose del mismo.

Por lo demás, no concurre ninguna circunstancia que pueda atenuar la gravedad de su incumplimiento hasta el extremo de amparar la revocación de la medida impugnada.

A) No puede atribuirse esa virtualidad a la duración de los servicios prestados, pues como advirtió la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 7 de julio de 1988 (RJ 5774), la antigüedad alcanzada por un trabajador en la empresa no le excusa de la obligación de cumplir las obligaciones del puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia ni excluye su despido cuando la conducta reúna la gravedad requerida.

B) Igual consideración resulta aplicable al alegato referido a la inexistencia de sanciones anteriores confirmadas judicialmente pues como indicó el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de enero de 1985 (RJ 104), un solo hecho puede bastar para apreciar un abuso de confianza o una transgresión de la buena fe contractual de entidad suficiente para justificar el despido, sin que se exija el requisito de la reiteración.

C) No puede otorgarse eficacia atenuatoria al archivo de las diligencias penales pues lo que se ventila en el presente proceso no es la responsabilidad criminal sino la disciplinaria laboral derivada de un comportamiento tan grave como el reseñado.



QUINTO.- I.- Cuanto se deja expuesto conduce el recurso al fracaso en concordancia con lo resuelto por esta Sala en sentencias de 31 de octubre de 2008 (Rec. 3695/17) y 31 de enero, 27 de febrero, 31 de marzo y 4 y 19 de septiembre de 2019 ( Rec. 194/18, 489/18, 4440/17, 2000/18 y 2263/18), conociendo de los recursos de suplicación interpuestos por otros trabajadores de la empresa demandada cesados el mismo día que al actora por causas similares en los que se planteaban cuestiones análogas a la que aquí se suscitan.

II.- No ha lugar a pronunciamiento en materia de costas habida cuenta que la recurrente goza del beneficio de justicia gratuita y que en su actuación procesal no se detecta temeridad o mala fe (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Consuelo contra la sentencia de fecha 2 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm.

4 de Sevilla en los autos nº 184/2017, seguidos a su instancia frente a Damas, S.A., sobre Despido, en el que también ha sido parte el Ministerio Fiscal, confirmando lo resuelto en la misma.

No procede imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recurso nº 1595/2019-B Sent. Núm. 3282/2020 0