Sentencia Social Nº 3283/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 32/2008 de 15 de Octubre de 2008

Encabezamiento

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Recurso nº. 32/08

Recurso contra Sentencia núm. 32/08

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

En Valencia, a quince de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3283/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 32/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante, en los autos núm. 68/07, seguidos sobre jubilación, a instancia de Benito , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente la parte demandada (I.N.S.S. y T.G.S.S), habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 19 de octubre de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando la demanda formulada por D. Benito, en materia de JUBILACIÓN frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho de la parte actora a la pensión de Jubilación ya reconocida, que debe calcularse sobre base reguladora de 1.469,24 euros mensuales y efectos de 12 de abril de 2002 y con las revalorizaciones y mejoras que correspondan , debiendo el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL estar y pasar por esta resolución, pues dicha Entidad Gestora es la responsable del pago de la pensión que resulte y sin establecer pronunciamiento alguno sobre la T.G.S.S. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1º.- La parte actora, Benito, con D. N. I. nº NUM000, solicitó pensión de jubilación contributiva que le fue reconocida por el INSS mediante Resolución de 18-4-2002 y efectos económicos de 12-4-2002 en los siguientes términos: Base reguladora , 1.020,91 euros; Porcentaje de pensión, 70,56 %, pensión inicial, 720,35 euros y periodo computado para el cálculo de la base: del 1-4-1987 a 31-3-2002.

2º.- Que las bases de cotización tenidas en cuenta para determinar la base reguladora, se ha obtenido de las cotizaciones producidas como consecuencia de la relación laboral sostenida como agente vendedor con la empresa ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE).

3º.- Que en las cotizaciones señaladas se han aplicado normas específicas previstas para el colectivo de representantes de comercio o mediadores mercantiles como si la relación laboral fuera de naturaleza especial de las reguladas en el art. 2.1. f) del ET y RD 1438/1985 de 1 de agosto , como personas que intervienen en operaciones mercantiles sin asumir riesgo o ventura. Y como consecuencia de ello se incluyó a la parte demandante en el grupo 5 de cotización con aplicación de los topes máximos establecidos en cada ejercicio anual para los representantes de comercio en las normas de cotización y ello ha llevado a establecer importante diferencia entre las bases de cotización así determinadas y las que deberían haberse aplicado teniendo en cuenta las retribuciones como trabajador sujeto a relación laboral común.

4º.- Mediante la Orden de 25-3-1991 se dispuso la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de marzo de 1991 por la que se procedía a la integración en el Régimen General de la Seguridad Social al personal que viniera percibiendo la acción protectora a través de la Caja de Previsión Social de la ONCE, esto es, a los ingresados en la empresa con anterioridad al 9 de junio de 1984, ya que los ingresados con posterioridad quedan integrados en el Régimen General. Por su parte, los representantes de comercio incluidos en su régimen especial mediante el RD 2621/86 de 24 de diciembre se les íntegra en el régimen general , con particularidades y por otro lado la disposición adicional primera de la O. de 20 de julio de 1987 que desarrolla el R.D. antes aludido , establece que las disposiciones de la misma no serán de aplicación a los vendedores de la ONCE, que se regirán por las normas comunes de dicho régimen general. La citada disposición adicional 1ª de la O. de 20-7-1981 , fue recurrida por la ONCE y mediante ST.S. -Contencioso-Administrativo- de 14-4-1999 se declara que la misma ajustada a Derecho dado que la relación laboral de los vendedores del cupón de la ONCE es de naturaleza ordinaria o común y que entra de lleno en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social.

5º.- La disposición adicional segunda del Reglamento de Cotización -RD 2064/95 de 22 de diciembre - dispone reglas de cotización en el supuesto de la ONCE , que indica que el art. 31 del reglamento no será de aplicación a los agentes vendedores del cupón de la ONCE, sin perjuicio de que para los mismos se establezca un sistema de cotización o recaudación conforme a lo dispuesto en el art. 11 LGSS . El art. 31 del Reglamento regula normas especiales de cotización de los representantes de comercio que están integrados en el grupo 5 de cotización igual que los agentes vendedores y con unos topes máximos de cotización sensiblemente inferiores al de los trabajadores con relación laboral común, con lo cual el colectivo de trabajadores al que pertenece la actora se vio afectada en el sentido de tope máximo de cotización y ello pese a el XI Convenio Colectivo de la ONCE (BOE de 1-8-2001) que reconocía en su art. 44 la naturaleza común de la relación de los agentes vendedores.

6º.- Finalmente la Tesorería General de la Seguridad Social adoptó el criterio en relación con los agentes vendedores, que a partir de 1-10-2001 las cotizaciones debían hacerse conforme a las reglas generales sin especialidad alguna.

7º.- Las S.S.T.S. de 26-9-2000 y 7-10-2004 confirman la naturaleza laboral común de la relación de los agentes vendedores de la ONCE , que se daba incluso a los momentos conocidos por esas resoluciones que lo único que constatan es la existencia de la naturaleza de dicha relación.

8º.- La parte demandante lo que interesa en virtud de esos antecedentes es que se le reconozca la base reguladora mensual, en función de bases de cotización sin esos topes máximos, de 1.469,24 euros y efectos de 12-4-2002 y mejoras y revalorizaciones correspondientes, siendo la misma base reguladora que la Entidad Gestora propone alternativamente.

9º.- Se ha agotado la vía previa administrativa con reconocimiento de mayor base en la contestación a la misma por parte del INSS pero sin llegar a la que se debate en la litis.

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por las parte demandadas. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia estimatoria de la pretensión en reclamación de pensión de jubilación, se alza en suplicación la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) a través del presente recurso articulado en un único motivo, amparado en el apartado c) del art. 191 de la LPL . Se denuncia en dicho motivo la infracción del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los arts. 109, 120.2 y 162.1 de la vigente Ley General de Seguridad Social . En esencia, se argumenta que en sede judicial corresponde al demandante -que en su día prestó servicios para la ONCE como agente vendedor- mediante las certificaciones de salarios u otros medios , probar lo que alega -que sus bases de cotización durante el período discutido fueron Superiores a la máxima de los representantes de comercio-, y, como ninguna prueba se ha practicado a tal efecto, no puede acreditarse que la base reguladora de la pensión de jubilación sea Superior a la establecida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social que la ha calculado con los datos de que dispone.

Esta cuestión ha sido analizada por este T.S.J. en diversas Sentencias como la dictada el 6 de mayo de 2008 (rec.1997/2007 ), por lo que elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley aconsejan seguir el criterio expuesto en ella. Así, como se argumenta en la citada Sentencia , en el fondo, el apoyo fundamental de la Sentencia recurrida se encuentra en el hecho de que mientras la ONCE ha venido otorgando tradicionalmente a los vendedores del cupón pro ciegos la consideración de representantes de comercio, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2000 (Recurso 1737/99 [R.J. 2000, 9646]) declaró que la verdadera naturaleza de la relación existente entre los expresados vendedores y su empleadora era la correspondiente a un contrato de trabajo de carácter común, y no la mencionada de representantes de comercio. Como consecuencia de lo anterior, durante un tiempo la ONC.E. ha venido cotizando por los vendedores de cupones como si de representantes de comercio se tratara, y no conforme a la normativa aplicable a los trabajadores ordinarios encuadrados en el Grupo nº 5 de cotización del Régimen General -que era la que correspondía a la verdadera naturaleza jurídica de su relación laboral-. En este contexto , se planteaba la cuestión relativa a si la base reguladora de una pensión (de incapacidad permanente o de jubilación, por ejemplo) devengada por un vendedor del cupón pro ciegos debería fijarse en función de lo cotizado, asimilando al vendedor a un representante de comercio, o si, por el contrario, tal base reguladora debería cuantificarse de acuerdo con lo debido cotizar conforme a lo que había decidido la también citada S.T.S. de 26 de septiembre de 2000 (RJ 2000 , 9646). Pues bien, la STS de 7 de octubre de 2004 (Recud. núm. 1428/2003 ) -seguida por otras muchas [por todas, las S.S.T.S. de 28 de noviembre de 2005 (Recud. núm. 4928/2004), 20 de febrero de 2006 (Recud. núm. 125/2005), 1 de junio de 2006 (Recud. núm. 5458/2004) , 6 de julio de 2006 (Recud. núm. 537/2005) y 14 de junio de 2007 (Recud. núm. 3323/2005 )], adoptó la segunda de las soluciones expresadas, otorgándose eficacia «ex tunc» a la Sentencia del año 2000, con base en que tal resolución no podía considerarse como constitutiva, sino que era declarativa, como interpretadora que había sido de preceptos que resultaban aplicables desde que fueron promulgados y no meramente desde que la aludida Resolución los había interpretado. Doctrina que ha obligado a rectificar el criterio mantenido por esta Sala [Cfr. la STSJ de la comunidad Valenciana de 27 de abril de 2005 (JUR/164291)].

De acuerdo con éste planteamiento, la base reguladora de la pensión de jubilación del actora debe calcularse en función de lo que con arreglo a sus retribuciones reales debió cotizar la empresa , y no de las cotizaciones efectivamente ingresadas por éste. Ocurre, sin embargo, que el actor no aporta las nóminas o certificaciones expedidas por la empresa que pongan de manifiesto la cuantía de dichas retribuciones. Como pone de manifiesto la recurrente, en vía administrativa, ante la falta de dicha documentación, solicitó a la Tesorería General de la Seguridad Social que facilitase la información de las bases de cotización por contingencias profesionales en el período de referencia, para poder comprobar si dichas bases eran Superiores a la máxima de los representantes de comercio y, por tanto, computarlas hasta la base máxima del Grupo nº 5. En ausencia de dicha información , el Instituto Nacional de la Seguridad Social entiende que no se pueden alterar las bases tomadas en consideración, por un elemental principio de falta de prueba. En este momento del razonamiento, es preciso traer a colación la doctrina sentada por la S.T.C. 61/2002, de 11 de marzo, tal y como hace la Sentencia recurrida. En efecto , la misma, partiendo de la base de que las fuentes de prueba se encuentran en poder de la administración de la Seguridad Social, viene a sentar la siguiente doctrina: "el hecho de que la entidad gestora dejara de suministrar los datos acerca de las cotizaciones interesadas, pese a obrar tales antecedentes fácticos exclusivamente en su poder, situó a ésta en una situación hegemónica en la fase probatoria. Dicha conducta es contraria al principio procesal de igualdad, que ha de estar también presente en la fase probatoria como una de las garantías esenciales protegidas por el art. 24.2 CE, pues, en el diseño del proceso establecido en dicha norma fundamental , la evidencia, presupuesto ineludible de la Sentencia, ha de obtenerse evitando las situaciones de supremacía o de privilegio de alguna de las partes en la traída de los hechos al proceso o, lo que es lo mismo, garantizando la igualdad efectiva de las posibilidades y cargas del actor y del demandado en la alegación y prueba de los hechos controvertidos para lograr la plenitud del resultado probatorio". Esta doctrina , en cuanto aplicada por la Sentencia recurrida, nos conduce a la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial de la que es expresión , por ejemplo , la STS de 27-9-2000 (recurso 4585/1999 ), no ha lugar a condenar en costas a la Entidad Gestora recurrente. Y ello es así, porque el artículo 19.3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social dispone: "Las Entidades Gestoras gozarán del beneficio de justicia gratuita a efectos jurisdiccionales". Por su parte, la Ley 1/1996 de 10 de Enero, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita, establece con respecto al ámbito personal de su aplicación, en el art. 2 que tendrá derecho a la asistencia jurídica gratuita: "b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso".

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº UNO de los de Alicante de fecha 19 de Octubre del 2007, en virtud de demanda presentada a instancia de DON Benito ; y, en consecuencia , confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin costas.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.