Sentencia Social Nº 3285/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1085/2008 de 24 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03285/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0101643, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 1085/2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Octavio , ASEPEYO

Recurrido/s: I.N.S.S., Octavio , MARK ASTUR OBRAS Y SERVICIOS S.L., T.G.S.S., ASEPEYO

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO de DEMANDA 648/2007

SENTENCIA Nº: 3.285/2008

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a veinticuatro de Octubre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 1085/2008, formalizado por los Letrados INDALECIO TALAVERA SALOMON y JIMENA SANCHEZ-FRIERA COMA, en nombre y representación de Octavio y ASEPEYO, contra la sentencia de fecha once de enero de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 648/2007, seguidos a instancia de Octavio frente al I.N.S.S., T.G.S.S., MARK ASTUR OBRAS Y SERVICIOS S.L., ASEPEYO, parte demandada representada por el letrado de la SEGURIDAD SOCIAL, Luis Alberto , Elvira , en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha once de enero de dos mil ocho por la que se estimaba parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- D. Octavio con DNI NUM000 nacido el día 16 de octubre de 1953, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , en el Régimen General, siendo su última profesión habitual de albañil Oficial de 1ª que ha desempeñado para la empresa MARK ASTUR OBRAS Y SERVICIOS cuyos riesgos profesionales se encuentran cubiertos por LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO. Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés de fecha veintiuno de febrero de mil cinco confirmada por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de fecha nueve de junio de dos mil siete se declaró al actor en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo con derecho al percibo de una prestación consistente en una cantidad de tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora de 1.270,50 € con el diagnóstico de : Fractura abierta grado III A de tibia derecha tratada con osteositesis. Rx de principios de 2004: Signos de consolidación. Secuelas: Cicatriz de 25 cm y limitación de la FD de tobillo derecho menor del 50%. BM extensores 4/5. EMG: signos de afectación neurógena crónica con fenómenos dereinervación y leve déficit motor en el territorio distal del nervio perineal derecho.

2º.- Se iniciaron actuaciones en expediente de incapacidad permanente en tramite de revisión por agravación, recayendo Resolución de la Dirección Provincial del I.N. S.S., de fecha 1 de diciembre de 2006, en virtud del Dictamen Propuesta del EVI de fecha 30 de julio de 2007 , por la que se declara que el actor continua en situación de incapacidad permanente parcial que ya tiene reconocida.

3º.- El actor interpuso Reclamación previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N. S.S., de fecha 8 de noviembre de 2007 , contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso con fecha de 25 de octubre de 2007.

4º.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico: Incapacidad Permanente Parcial (S. Judicial 21/02/05): fractura abierta III A de tibia derecha, tto: osteosintesis. RX 2004 signos de consolidación. Secuelas: cicatriz de 25 cm del tobillo derecho menor del 50%. BM extensores 4/5. EMG: signos de afectación neurógena crónica y leve déficit motor en el territorio distal del n. peroneo derecho.

5º.- La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a la cantidad de 1.176,29 € mensuales fijándose la fecha de efectos el día 1 de agosto de 2007, existiendo conformidad.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante y demandada (ASEPEYO), siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº Cinco de Oviedo, que estimó parcialmente la demanda del actor, declarándolo afectado de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, por revisión de la parcial que le había sido reconocida en febrero de 2005, es recurrida por la Mutua Patronal y por el propio actor, articulando ambos un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que solicitan el examen del derecho aplicado en la citada Resolución.

Denuncia como infringido la Entidad Colaboradora el artículo 137,4 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido de 20 de junio de 1994 , por entender que el actor no presenta variación apreciable de las secuelas que motivaron la declaración de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, mientras el actor denuncia la infracción del número 5 del mismo articulo, en relación con el art. 11,1 c) y 12,3 de la O.M. de 15 de abril de 1969 , sosteniendo que el cuadro patológico que presenta constituye incapacidad permanente en grado de absoluta para todo trabajo.

La Sentencia recurrida estima la existencia de incapacidad en grado de total, admitiendo que el cuadro de lesiones es el mismo, concretamente que conserva el mismo estado clínico, pero afirmando en la fundamentación que se aprecia agravación en la sintomatología.

SEGUNDO.- Los preceptos que regulan la incapacidad reconocida describen, por una parte, el concepto de incapacidad permanente, que se define en el articulo 134,3 citado, actualmente en el 136,1 como "la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral".

En lo que se refiere al carácter de permanente concluye el precepto citado que "no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo".

Por otra parte, el artículo 137,4 del Texto Refundido de 1994 perfila la noción de incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquella "que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta". Así pues, resalta en el citado concepto el carácter profesional, lo que significa que en el tipo jurídico descrito resulta trascendente, mas que el cuadro de dolencias y su gravedad, la repercusión que tengan sobre la posibilidad de ejercer determinadas tareas, esto es, las propias de un oficio o profesión.

TERCERO.- Pero no podemos olvidar que se trata de una revisión por agravación y que partimos de los hechos probados, por lo que de nada sirven las afirmaciones de la parte actora sobre otras dolencias o entidad de las mismas, ya que no acudió a la vía para modificar tales hechos, que autoriza el art. 191 ,b) del Texto Procesal. Esos hechos probados plasman exactamente el mismo cuadro de dolencias en el ordinal destinado a describir las que determinaron la declaración de incapacidad permanente parcial en vía judicial (Sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de Avilés, de 21-2-05, confirmada por otra de la Sala, de 9-10-07 ) y las que ahora presenta el actor, cuadro que no puede considerarse agravado en entidad suficiente por el hecho de que cambie la sintomatología, cambio que no puede ser de tal entidad sobre las mismas secuelas objetivamente apreciadas con las diversas pruebas médicas.

En conclusión, el repetido cuadro patológico es el mismo y, por tanto, no cabe apreciar agravación que determine el nuevo grado de invalidez.

Vistos pues los preceptos que se denuncian infringidos, se estima el recurso de la Mutua demandada, ya que la situación referida no alcanza la incapacidad permanente total para la profesión habitual, definida en el art. 137,4 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido de 20 de junio de 1994 , y se desestima el de la parte actora.

En su virtud;

Fallo

Que, desestimamos el recurso interpuesto por el actor y estimamos el de la Mutua Asepeyo formulado contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Cinco de Oviedo, recaída en autos 648/07 , revocando dicha Resolución y declarando que el demandante se encuentra afectado del mismo grado de incapacidad que ya tenía reconocido, desestimando la demanda y absolviendo a los demandados.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.