Sentencia SOCIAL Nº 3289/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2728/2018 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

1
Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 2.728/2018
Recurso de Suplicación 002728/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada C. Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia a siete de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3.289 DE 2018
En el Recurso de Suplicación 002728/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de junio de
2018 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL nº 14 de Valencia en los autos 000639/2016, seguidos sobre
despido con vulneración de derechos fundamentales, a instancia de Josefina , asistida por el Letrado D. José
Manuel García Layunta, contra INSTITUTO VALENCIANO DE ACCION SOCIAL (IVAS) y CONSELLERIA
DE IGUALDAD Y POLITICAS INCLUSIVAS representadas ambas entidades por el Letrado D. Juan Carlos
Bretones Gómez, habiendo sido llamado al proceso el Ministerio Fiscal, y en los que es recurrente Josefina
, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada C. Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda de despido interpuesta por Dña. Josefina , asistida por el Letrado D. José Manuel García Layunta, contra la entidad 'Instituto Valenciano de Acción Social', (IVAS), (actualmente 'Instituto Valenciano de Atención Social Sanitaria', (IVASS), representada y asistida por el Letrado de la Generalitat Valenciana, D.

Juan Carlos Bretones Gómez, y la Consellería de Igualdad y Políticas Inclusivas de la Generalitat Valenciana, representada y asistida por el Letrado de la Generalitat Valenciana, D. Juan Carlos Bretones Gómez, siendo parte el Ministerio Fiscal, quien excusa su asistencia, se absuelve a la entidad 'Instituto Valenciano de Acción Social', (IVAS), (actualmente 'Instituto Valenciano de Atención Social Sanitaria', (IVASS), y a la Consellería de Igualdad y Políticas Inclusivas de la Generalitat Valenciana de las pretensiones deducidas de contrario'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.-La actora, Dña. Josefina , con D.N.I. nº NUM000 , prestó servicios para la entidad 'Instituto Valenciano de Acción Social', con antigüedad de 4 de mayo de 2.015, categoría profesional de Técnico Gestión Especial, jornada completa y salario de 1.557,34 € mensuales, con inclusión de la parte proporcional de pagas extra, abonado mensualmente mediante transferencia bancaria, siendo de aplicación el II Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de Convaser.

SEGUNDO.- Dña. Josefina suscribió, el día 4 de mayo de 2.015, con la entidad 'Instituto Valenciano de Acción Social' contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo bajo la modalidad de obra o servicio determinado, con la categoría profesional de Técnico Gestión Especial, extendiendo su vigencia desde el día 4 de mayo de 2.015 hasta 'finalización de la obra o servicio', teniendo por objeto 'realizar los trabajos encomendados en la Encomienda de servicios a favor de IVAS para el apoyo a la realización de los trabajos y actuaciones administrativa, técnicas y profesionales necesarias para las revisiones del grado de dependencia de expedientes y depuración de datos que se envían al SISAAD, formulada por la Dirección General de Dependencia y Mayores perteneciente a la Consellería de Bienestar Social con nº de expediente ' NUM001 ', consistente en ejecución de actuaciones en materia de Dependencia, que permita llevar a cabo todas las tareas de revisión de PIAS, derivadas de la Orden 34/2014, de 22 de diciembre de la Consellería de Bienestar Social por la que se modifica la Orden 21/2012, de 25 de octubre, de la Consellería de Justicia y Bienestar Social, por la que se regula los requisitos y condiciones de acceso al Programa de atención a las personas y a sus familias en el marco del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia en la Comunidad Valenciana; así como revisiones del grado de Dependencia, tratamiento de la documentación que acredite derechos pendientes de cobro en familiares de personas dependientes fallecidas y depuración de los datos que se envían al SISAAD. Estas actuaciones se realizarán de acuerdo con las instrucciones emanadas por la Dirección General de Dependencia y Mayores, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, no pudiendo superar dicha obra los 3 años de duración'. (doc. nº 19.1 de los aportados por la actora en el Juicio y expediente administrativo)

TERCERO.- Mediante comunicación escrita, de fecha 13 de abril de 2.016, la entidad 'Instituto Valenciano de Acción Social' notificó a Dña. Josefina comunicación escrita de finalización de su contrato de trabajo de duración determinada, con efectos de fecha 30 de abril de 2.016, invocándose en la misma que 'con efectos del próximo 30 de abril de 2016 finalizará su contrato por obra o servicio, fecha en que finaliza la Encomienda de Servicios a favor de IVAS formulada por la Dirección General de Dependencia y Mayores perteneciente a la Consellería de Bienestar Social con número de expediente NUM001 , consistente en la realización de los trabajos y actuaciones administrativas, técnicas y profesionales necesarias para las revisiones de expedientes derivadas de las mejoras introducidas por la Orden 34/2014, de 22 de diciembre, revisiones de grado de dependencia de expedientes y depuración de datos que se envían al SISAAD, para cuya realización Ud. fue contratado, causando así baja en la Entidad a todos los efectos en la referenciada fecha, lo que le comunicamos con una antelación mínima de 15 días, tal y como exige la normativa vigente', al tiempo que le informaba que tenía a su disposición en las oficinas de la citada entidad los devengos que se le adeudaban en concepto de saldo de cuentas y finiquito de su relación laboral. Dña. Josefina percibió la cantidad de 760,84 € en concepto de 'indemnización fin de contrato'. (doc. nº 1 de la demanda y expediente administrativo)

CUARTO.- El Decreto 7/2013, de 4 de enero, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Instituto Valenciano de Acción Social (IVAS), (D.O.G.V. de 07 de enero de 2.013), en el capitulo 1 de su Anexo, establece, en el artículo 1 , bajo el enunciado de 'Naturaleza y régimen jurídico', que el Instituto Valenciano de Acción Social, (IVAS), es una entidad de derecho público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, quedando adscrita a la Consellería con competencias en materia de servicios sociales y acción social, estableciendo, en su artículo 2, bajo el enunciado de 'Funciones', que 'El Instituto Valenciano de Acción Social (IVAS) es una entidad de derecho público de la Generalitat a la que corresponde las siguientes funciones 'a) La gestión de centros y servicios especializados para personas con discapacidad y/o en situación de dependencia. b) Gestión de programas y actuaciones de inserción social y laboral y acción social para personas con discapacidad y/o en situación de dependencia o en riesgo de exclusión social. c) Diseñar los criterios de atención a las personas con discapacidad y/o en situación de dependencia que deben prestarse a los usuarios de los servicios que gestiona el Instituto, estableciendo sistemas de seguimiento y evaluación de los mismos, teniendo como principios referentes un enfoque centrado en la persona, el respeto de sus derechos y un enfoque biopsicosocial de intervención sobre las necesidades de apoyo que presentan en el ámbito de la autonomía personal y social y en el contexto socio-familiar, para la mejora de su calidad de vida. d) Fomentar, promover y gestionar la creación de nuevos recursos y servicios, programas de atención social y de participación en I+D+i necesarios para la mejora de la atención a las personas con discapacidad y/o en situación de dependencia. e) Orientar a los familiares o representantes legales en sus problemas jurídicos y de cualquier índole relacionados con los usuarios. f) Gestión y tramitación administrativa para la concesión de prestaciones socio-sanitarias a los ciudadanos que le sean encomendadas por la Generalitat. g) Realización de acciones para favorecer y facilitar el acceso al empleo a las personas con discapacidad. h) Cualesquiera otras actuaciones que vayan dirigidas a la protección, tutela y promoción de la autonomía personal y social de aquellas personas que se encuentren en el ámbito de actuación del Instituto Valenciano de Acción Social o le sean encomendadas por la Generalitat, así como las previstas en la normativa vigente y las que se le puedan atribuir normativamente o encomendar por la Generalitat'.

En el articulo 21 del Decreto Ley 7/2012, de 19 de octubre, del Consell , de Medidas de Reestructuración y Racionalización del Sector Público Empresarial y Fundacional de la Generalitat se establece que '1. La entidad de derecho público Instituto Valenciano de Atención a las Personas con Discapacidad y Acción Social pasa a denominarse Instituto Valenciano de Acción Social, conservando su naturaleza de entidad de derecho público, y consiguientemente su personalidad jurídica, patrimonio propio, recursos y plena capacidad de obrar para la realización de sus fines de desarrollo de la política de la Generalitat en el ámbito del bienestar social, la dependencia, la protección y tutela de las personas con discapacidad, así como de la prestación, asistencia y ejecución de actuaciones en materia de servicios sociales y acción social. 2. El Instituto se regirá por lo previsto en la presente disposición adicional y en las disposiciones que la desarrollen, en especial, en el reglamento de funcionamiento de la entidad que establecerá sus funciones, su estructura organizativa y la composición y atribuciones de sus órganos, por el Texto Refundido de la Ley de Hacienda Pública de la Generalitat, las normas de derecho privado que le sean de aplicación y por el resto del ordenamiento jurídico. El Instituto podrá contar con personal funcionario y laboral en los términos previstos en la legislación de función pública.

3. A los efectos de lo previsto en la normativa de contratación pública, el Instituto Valenciano de Acción Social tendrá la consideración de medio propio y servicio técnico de la Administración de la Generalitat y de sus organismos y entidades de derecho público, pudiendo encomendarle la realización de trabajos y tareas incardinadas en el ámbito de sus competencias. Las encomiendas establecerán los términos y condiciones de la realización de los citados trabajos y tareas'. La disposición adicional novena de la Ley 11/2000, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales , de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organización de la Generalitat, en su redacción dada por la Ley 13/2016, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera, y de organización de la Generalitat, establece que 'A los efectos de lo previsto en la normativa de contratación pública, el Instituto Valenciano de Atención Social-Sanitaria (IVASS) tendrá la consideración de medio propio y servicio técnico de la Administración de la Generalitat y de sus organismos y entidades de derecho público, pudiendo encomendarle la realización de trabajos y tareas incardinadas en el ámbito de sus competencias. Las encomiendas establecerán los términos y condiciones de la realización de los citados trabajos y tareas'. (expediente administrativo y doc nº 4 de los aportados por la actora en el Juicio)

QUINTO.- En fecha 5 de marzo de 2.015, el Subsecretario de la Consellería de Bienestar Social de la G.V. dictó 'Resolución de aprobación del expediente de la encomienda de gestión al Instituto Valenciano de Acción Social (IVAS) para el apoyo a la realización de los trabajos y actuaciones administrativas, técnicas y profesionales necesarias para las revisiones de expedientes derivadas de las mejoras introducidas por Orden 34/2014, de 22 de diciembre, revisiones de grado de dependencia de expedientes y depuración de datos que se envían al SISAAD', obrante en las actuaciones, dándose íntegramente por reproducida, por la que se resuelve aprobar el expediente administrativo de encomienda de gestión 'para el apoyo a la realización de los trabajos y actuaciones administrativas, técnicas y profesionales necesarias para las revisiones de expedientes derivadas de las mejoras introducidas por la Orden 34/2014, de 22 de diciembre, revisiones de grado de dependencia de expedientes y depuración de datos que se envían al Sistema de Información para el Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia (SISAAD), a realizar por el Instituto Valenciano de Acción Social, (IVAS)', Exp NUM001 . El plazo máximo de ejecución de la citada encomienda de gestión era de 14 meses, previéndose como fecha de inicio el día 1 de marzo de 2.015. Las actuaciones que integraban las tareas encomendadas, que se realizarían de acuerdo con las instrucciones emanadas de la Dirección General de Dependencia y Mayores, eran las siguientes: - Procedimientos para la revisión del grado de dependencia, tanto por finalización de la temporalidad del mismo, como por agravamiento de la situación de dependencia. - Procedimientos de revisión de PIA, derivados de cambio en la capacidad económica de la persona dependiente, de la variación de su grado de dependencia o de cambios normativos, entre otros. - Revisión y requerimiento de la documentación justificativa de herederos en aquellos expedientes en lo que existan derechos de cobro pendientes, derivados de la retroactividad, una fallecido/a el /la titular de una prestación de dependencia. - Depuración de los datos que se envían al SISAAD. Estableciéndose, expresamente, que la prestación de los anteriores servicios comprenden las tareas de iniciación, tramitación, resolución y notificación, que incluyen todos los procesos de carácter técnico y administrativo precisos'.

(doc. nº 1 de los aportados por el actor en el Juicio y expediente administrativo)

SEXTO.- La Dirección General de Presupuestos de la Secretaria Autonómica de Hacienda y Presupuestos emitió autorización, en fecha 1 de abril de 2.015, autorizando la contratación de personal temporal con carácter máximo, de 2 trabajadores con clasificación del Puesto A- 18-E019, 3 trabajadores con clasificación del puesto ¿Se puede evitar o postergar una inspección de Hacienda?, ¿Sobreviviremos a ella? I, 5 trabajadores con clasificación del puesto ¿Se puede evitar o postergar una inspección de Hacienda?, ¿Sobreviviremos a ella? I, 3 trabajadores con clasificación del puesto ¿Se puede evitar o postergar una inspección de Hacienda?, ¿Sobreviviremos a ella? I y 5 trabajadores con clasificación del puesto D-12-E015 para la ejecución de la 'Encomienda de gestión para dar apoyo a la Consellería de Bienestar Social en la realización de trabajos y actuaciones administrativas, técnicas y profesionales necesarias para las revisiones de expedientes derivadas de las mejoras introducidas por la Orden 34/2014, de 22 de diciembre, revisiones de grado de dependencia de expedientes y depuración de datos que se envía al SISAAD, según Resolución de fecha 5-3-2015, del Subsecretario de la Consellería de Bienestar Social', cifrándose el coste total de la encomienda en 595.023,00 euros, que incluye 10 % de IVA.

(expediente administrativo) SÉPTIMO.- La Directora General de Servicios Sociales y Personas en Situación de Dependencia remitió comunicación escrita, de fecha 15 de marzo de 2.016, al Director General de IVASS, obrante en las actuaciones, dándose íntegramente por reproducida, informándole que 'No se prorrogará la 'Encomienda 15/01 de Gestión al Instituto Valenciano de Acción Social (IVAS) para el apoyo a la realización de los trabajos y actuaciones administrativas, técnicas y profesionales necesarias para las revisiones de expedientes derivadas de las mejoras introducidas por la Orden 34/2014, de 22 de diciembre, revisiones de grado de dependencia de expedientes y depuración de datos que se envían al SISAAD', que finaliza igualmente el 30/04/2016', informándole, asimismo, que estaba 'en trámite los procedimientos administrativos para dotar de personal propio con adscripción a dicha Dirección General, para realizar las referidas tareas de gestión de la dependencia actualmente encomendadas al Instituto Valenciano de Acción Social (IVAS)'.

(expediente administrativo) OCTAVO.- Dña. Josefina prestó sus servicios en las dependencias utilizadas por el 'Instituto Valenciano de Acción Social', (IVAS), en el edificio Ciudad Administrativa 9 de Octubre, siendo el mobiliario, material informático y de papelería propio del 'Instituto Valenciano de Acción Social' (IVASS).

Dña. Josefina prestaba sus servicios siguiendo las instrucciones que le eran dadas por D. Arcadio , quien era su superior jerárquico, recibiendo éste, a su vez, instrucciones de Dña. Salome , siendo D. Arcadio quien le autorizaba los permisos y vacaciones. Ni Dña. Josefina , ni su superior jerárquico, D. Arcadio , recibían instrucciones desde la Consellería de Bienestar Social de la G.V. El control del cumplimiento horario realizado por Dña. Josefina era realizado por el 'Instituto Valenciano de Acción Social', (IVAS). Las nóminas de Dña. Josefina le eran abonadas por el 'Instituto Valenciano de Acción Social', (IVAS). Dña. Josefina , en el desempeño de su puesto de trabajo, tenía cuenta de correo electrónico con el dominio @gva.es, utilizando aplicaciones de la GVA, (ADA), para la gestión de los expedientes, aplicación informática que era utilizada por el personal del 'Instituto Valenciano de Acción Social', (IVAS). (doc. nº 19.7 y nº 19.8 de los aportados por la actora y testifical de D. Arcadio ) NOVENO.- En fecha 5 de noviembre de 2.015, se produjo el nacimiento del hijo de Dña. Josefina , dictándose Resolución por la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Valencia, de fecha 20 de noviembre de 2.015, reconociéndole la prestación de maternidad con una B.R.D. de 64,0900 € y efectos económicos de fecha 5 de noviembre de 2.015 y fecha de vencimiento de 24 de febrero de 2.016. (doc. nº 19.3 y nº 19.4 de los aportados por la actora y expediente administrativo) DÉCIMO.- Por Dña. Josefina se interpuso reclamación administrativa previa, en fecha 16 de mayo de 2.016, agotando la vía administrativa previa. UNDÉCIMO.- La actora no ostentaba la condición de representante de los trabajadores, ni en el momento de la extinción de su relación laboral, ni en el año anterior a la misma'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Josefina , sin que conste fuera impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. Se recurre por el letrado designado por la demandante, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de Valencia que desestimó su demanda de despido interpuestas contra el Instituto Valenciano de Acción Social y Sanitaria, anteriormente denominado Instituto Valenciano de Acción Social, (IVASS) y contra la Consellería de Igualdad y Políticas Inclusivas de la Generalitat Valenciana.

2. La actora suscribió con el IVASS un contrato para obra o servicio determinado para prestar servicios como Técnico gestión especial el 4-5-2015 siendo su objeto los trabajos realizados en la encomienda de servicios a favor de IVAS y formulada por la Dirección General de Dependencia y mayores perteneciente a la Consellería de Bienestar Social con nº de expediente NUM001 no pudiendo superar los 3 años de duración.

Consistían los trabajos en actuaciones de apoyo de tipo administrativo, técnico y profesional necesarias para las revisiones del grado de dependencia de expedientes y depuración de datos que se envían al SISAAD, formulada por la Dirección General de Dependencia y Mayores perteneciente a la Conselleria de Bienestar Social con nº de expediente ' NUM001 ', consistente en ejecución de actuaciones en materia de Dependencia, que permita llevar a cabo todas las tareas de revisión de PIAS, derivadas de la Orden 34/2014, de 22 de diciembre de la Consellería de Bienestar Social por la que se modifica la Orden 21/2012, de 25 de octubre, de la Consellería de Justicia y Bienestar Social, por la que se regula los requisitos y condiciones de acceso al Programa de atención a las personas y a sus familias en el marco del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia en la Comunidad Valenciana; así como revisiones del grado de Dependencia, tratamiento de la documentación que acredite derechos pendientes de cobro en familiares de personas dependientes fallecidas y depuración de los datos que se envían al SISAAD.' 3. El 13-4-2016 el IVASS comunicó a la trabajadora la extinción de su contratos de trabajo con efectos del día 30-4-2016, con causa en la finalización de la encomienda, siendo esta la decisión que se impugna en este procedimiento.

4. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de Valencia desestima la demanda de despido al no apreciar irregularidad alguna en la formalización de la encomienda ni en el desarrollo de las tareas realizadas por la demandante.

5. Frente a esta decisión judicial se interpone el presente recurso de suplicación que se articula en un único motivo redactado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ). Así pues, no se cuestiona por la recurrente el relato de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, sino que su argumentación va dirigida, esencialmente, a combatir la legalidad de la encomienda que constituía el objeto del contrato para obra o servicio determinado suscritos por la demandante.

Se argumenta en el escrito de recurso, que estamos ante lo que la doctrina ha denominado una 'encomienda o contratación 'in house' a un medio instrumental y propio y las citadas Encomiendas de Gestión de Servicios no pueden ser nada más que calificadas como unas herramientas para encubrir una auténtica cesión ilegal de trabajadores'; que '(la) Generalitat no puede recurrir a los encargos a medios propios para suplir carencias estructurales de personal'; que '(no) puede haber un ejercicio de funciones públicas (potestades administrativas) por el personal contratado en la encomienda'; que 'cuando se despide al personal de encomiendas se decide que sea personal funcionario de la Consellería de Igualdad y Políticas Inclusivas quien encargara de la gestión' ; y que no comparte la sentencia de esta Sala de 23 de enero de 2018 que 'considera la improcedencia del despido de una trabajadora en idéntica situación que las actoras'.



SEGUNDO.- 1. Dado que no se cuestiona el relato de hechos probados que contiene la sentencia, conviene realizar un breve resumen de su contenido para clarificar la cuestión jurídica planteada. Así, nos encontramos con que la demandante fue contratada por el IVASS a través de la modalidad del contrato para obra o servicio determinado cuyo objeto era prestar servicios en las encomiendas aprobadas por la Consellería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana con el número NUM001 que, resumidamente, consistían en realizar tareas de apoyo en los trabajos y actuaciones administrativas, técnicas y profesionales necesarias para las revisiones de expedientes en el ámbito de la dependencia. El contrato de trabajo finalizó el 30-4-2016, antes del transcurso de los tres años desde su formalización, y con causa en la terminación de la encomienda que concluyó ese mismo día. La trabajadora prestó sus servicios en las dependencias del edificio Ciudad Administrativa 9 de Octubre. Los medios materiales que utilizó para ello, como mobiliario, material informático o de papelería, eran propiedad y a cargo del IVASS, que era la encargada de su control horario, al igual que gestionaba y autorizaba los permisos y licencias y abonaba sus nóminas. También se nos dice que utilizaban el correo electrónico GVA, teniendo acceso a las aplicaciones de GVA para la gestión de los expedientes; y que las órdenes e instrucciones de trabajo de la demandante procedían de su superior jerárquico en el IVASS, sin que ni dicho superior ni la actora recibiesen instrucciones de la Conselleria de Bienestar Social.

2. La primera conclusión que podemos extraer, es que estos hechos difieren de los que dieron lugar no solo a la sentencia de esta Sala de 23-1-18 (rs. 3664/2017 ), sino también a la dictada con posterioridad el 3-7-18 (rs. 1710/2018). En efecto, en la primera de ellas constaba que la trabajadora había realizado 'tareas distintas no contempladas en la citada encomienda concertada para la tramitación de expedientes'; y en la segunda, que las trabajadoras que allí demandaban recibían órdenes e instrucciones de funcionarios de la Generalitat Valenciana. Ninguna de estas circunstancias concurren en el presente supuesto, lo que justifica que la solución sea diferente pues también es distinto el planteamiento del recurso. Es por ello que procede desestimar la alegación de la recurrente relativa a la supuesta coincidencia de este caso con el resuelto por la sentencia de 23-1-2018 .



TERCERO.- 1. Hecha esa precisión, procede analizar la cuestión que se plantea por el recurrente relativa a nos encontramos en un supuesto de cesión ilegal de trabajadores prohibido por el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), pero entendida esta no desde la óptica del modo en que se prestaron los servicios, sino poniendo en cuestión la encomienda como instrumento jurídico empleado por la Generalitat Valenciana para realizar las tareas que constituían el objeto del contrato de trabajo suscritos por la demandante.

2. Pues bien, tal como ya ha resuelto esta Sala en la sentencia nº 2910/18 de fecha 16-10-18 (rec.

2530/18 ) recaída en un supuesto como el presente, 'Conviene recordar, respecto al alcance de la cesión ilegal, que de acuerdo con una constante doctrina jurisprudencial el fenómeno interpositorio prohibido por el artículo 43 ET supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios - el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( SSTS 21/03/97 -rcud 3211/96 -; 15/02 / 11 -rcud 2123/10 -; 21/02/11 -rcud 1645/19 - y 11/02/2016 -rcud 98/2015 ).

Como también señala la jurisprudencia, la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS 19/01/94 -rcud 3400/92 -; 19/06/12 - rcud 2200/11 -; y 11/07/12 -rcud 1591/11 -). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, 'es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio' ( SSTS 17/12/10 -rcud 1655/10 -; 02/06/11 -rcud 1812/10 -; y 11/07/12 -rcud 1591/11 -).' 3. Pues bien, en el supuesto que ahora analizamos, según lo relatado en el relato fáctico de la sentencia de instancia, no se aprecia ninguna irregularidad en la prestación de servicios por parte de la trabajadora demandante adscrita a la encomienda que la Generalitat Valenciana realizó al IVASS identificadas con el número NUM001 , pues consta que el IVASS era el titular de los medios materiales utilizados en la prestación del servicios; se encargaba del control horario de los trabajadores; gestionaba y autorizaba los permisos y licencias y abonaba las nóminas; impartía las órdenes e instrucciones de trabajo y controlaba, a través de los superiores jerárquicos de la actora, la correcta ejecución de las tareas encomendadas, sin recibir ni la actora ni sus superiores instrucciones de la Conselleria de Bienestar Social.

4. Lo que se pone en cuestión por el recurrente es la propia legalidad de la encomienda, hasta el punto de afirmar que la 'encomienda o contratación 'in house' a un medio instrumental y propio y las citadas Encomiendas de Gestión de Servicios no pueden ser nada más que calificadas como unas herramientas para encubrir una auténtica cesión ilegal de trabajadores'. Afirmación que no se puede compartir en los términos en que aparece realizada. Basta fijarse para ello en la propia exposición de motivos de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, en la que se menciona expresamente esta figura cuando se dice que '(en) el Libro I, relativo a la configuración general de la contratación del sector público y elementos estructurales de los contratos, aparece en primer lugar una nueva regulación del llamado 'medio propio' de la Administración, encomiendas de gestión o aplicación práctica de la técnica denominada 'in house', que pasa ahora a llamarse 'encargos a medios propios'. Así, nos encontramos los casos de encargos entre entidades del sector público, como supuestos de ejecución directa de prestaciones a través de medios propios personificados, distinguiéndose entre el encargo hecho por un poder adjudicador, de aquel que se hubiera realizado por otra entidad que no tenga la consideración de poder adjudicado'.

5. Es en el ámbito del Derecho Administrativo donde se desarrolla la gestión de los servicios públicos.

En este sentido el artículo 8 del texto refundido de la Ley 3/2011, de 14 de noviembre , -vigente al tiempo de suceder los hechos que se enjuician en este procedimiento- definía el contrato de gestión de servicios públicos como aquél 'en cuya virtud una Administración Pública o una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración o Mutua encomendante'. Por su parte el artículo 24.6 establecía que 'los entes, organismos y entidades del sector público podrán ser considerados medios propios y servicios técnicos de aquellos poderes adjudicadores para los que realicen la parte esencial de su actividad cuando éstos ostenten sobre los mismos un control análogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios (...) En todo caso, se entenderá que los poderes adjudicadores ostentan sobre un ente, organismo o entidad un control análogo al que tienen sobre sus propios servicios si pueden conferirles encomiendas de gestión que sean de ejecución obligatoria para ellos de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante y cuya retribución se fije por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependan.' Y en el artículo 277 se establecían las diversas 'modalidades' de la contratación de la gestión de los servicios públicos.

Frente a las afirmaciones que se hacen en el escrito de recurso, tal como señala la referida sentencia de esta Sala de 16-10-18 , 'basta recordar la doctrina del Tribunal Supremo expresada en la sentencia del Pleno de la Sala IV de 11-2-2016 (rec. 98/2015 ) que, por lo que aquí interesa, se puede resumir del siguiente modo: a) La naturaleza pública de la actividad y su concreta fijación por la Generalitat Valenciana no son sino consecuencia de que estamos en presencia de la gestión de un servicio público.

b) 'Las prerrogativas con que cuenta la Administración Pública en el ámbito de la contratación administrativa, desconocidas en la contratación privada, son una manifestación de la potestad general de autotutela que se le atribuye en aras de una mejor protección del interés público, trayendo causa en la Ley que no en el contrato, por lo que no son expresión de un derecho subjetivo contractualmente reconocido sino de una potestad atribuida 'ex lege', precisamente para atender la finalidad de conseguir una mejor satisfacción de los intereses públicos, comprendiendo tales prerrogativas -víd. DCE 514/2006, relativo al Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público - tanto el 'ius variandi' negocial (interpretación, modificación y resolución del contrato: arts. 210 , 220 , 230 TRLCSP), como la inspección, vigilancia y control de la actividad a realizar; recordemos, a estos efectos, la previsión contenida en el art. 279.2 TRLCSP y expresiva de que '(e)n todo caso, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate'.

Es más, se admite en doctrina la constitucionalidad de la llamada 'huida' del Derecho Público al Derecho Privado usando la técnica de persona jurídicas instrumentales (utilización por la AP de las formas del ordenamiento privado), pero siempre que no se transgredan ni la garantía institucional de la AP ni la reserva exclusiva de ésta respecto de las actividades de dirección, instrucciones y policía, que comporten el necesario control de la gestión de los servicios públicos.

3.- En definitiva, como destaca con acierto el razonado estudio del ministerio Fiscal, '(n)o puede fundarse la cesión ilegal... en que CJ realizara las obras que le encargaba la Diputación, o que los precios era fijados por dicha Diputación, ni que se reservaba facultades específicas... ni, en fin, cualesquiera de las condiciones establecidas en el pliego de condición del servicio, pues son condiciones propias de la encomienda de un servicio público y más en supuestos de empresas mixtas...'.

6. En definitiva y en virtud de las razones expuestas, procede rechazar la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, pues el IVASS posee organización e infraestructura propias, la demandante permaneció en su círculo organizativo y directivo y no hay confusión alguna de actividades o de prestación de servicios con el resto de empleados de la Generalitat Valenciana. Realidad empresarial no empañada por el hecho de que la actividad a realizar fuera encomendada por la Generalitat Valenciana y se corresponda con cometidos de esta última como Administración Pública, según se razona en la citada sentencia del Tribunal Supremo11-2-2016 (rec. 98/2015 ), en la que se añadía, que tampoco eran datos relevantes el que los medios materiales utilizados fueran de propiedad pública, y que la Administración se reservara un importante papel en su máxima dirección y señaladas funciones de inspección y control'.



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Josefina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de Valencia dictada en autos 639/16; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2728 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Valencia a siete de noviembre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.