Sentencia Social Nº 329/2007, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 209/2007 de 29 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.BALEARES SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00329/2007

Nº. RECURSO SUPLICACION 209/2007

Materia: JUBILACIÓN

Recurrente/s: INSS

Recurrido/s: TRANSUNION MALLORCA, S.L., Juan Ramón

JUZGADO DE ORIGEN: JDO. DE LO SOCIAL nº: 002 de PALMA DE MALLORCA

DEMANDA 00532/2006

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON FRANCISCO J. MUÑOZ JIMENEZ

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a veintinueve de junio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

SENTENCIA NÚM. 329/07

En el Recurso de Suplicación núm. 209/2007, formalizado por el Sr. Letrado D. José A. Calderón Fernández, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha dieciséis de enero de dos mil siete, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 532/06, seguidos a instancia de D. Juan Ramón , representado por el letrado Sr. D. Jaime Carballal Buades, frente a la citada parte recurrente y a Transunión Mallorca, S.L., sin representación procesal, en reclamación por jubilación, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. Antoni Oliver i Reus, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1. El demandante, nacido el 30.04.1944, es trabajador fijo discontinuo de la empresa demandada, con categoría profesional de conductor.

2. Solicitó una jubilación parcial, que ha sido denegada por resolución administrativa de la entidad demandada: "al no repetirse la ejecución de su trabajo en fechas ciertas, a priori, no se puede determinar el porcentaje de reducción de la jornada... así como si ésta se encuentra situada dentro de los límites porcentuales...".

3. Reclamación previa: desestimatoria, en el mismo sentido.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

"Estimando la demanda presentada por Don. Juan Ramón contra el INSS y la empresa Transunión Mallorca SL, debo declarar y declaro que ha lugar a la jubilación parcial solicitada, con los efectos legales y prestaciones inherentes."

TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. José A. Calderón Fernández, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de D. Juan Ramón ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha siete de mayo de dos mil siete .

Fundamentos

ÚNICO.- El INSS formula contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social un único motivo de recurso por la vía del art. 191 c) LPL para denunciar infracción del art. 10 del RD 1132/2002 de 32 de octubre y los arts. 12.3, 12.6 y 15 ET., sosteniendo que falta uno de los requisitos para la jubilación parcial ya que siendo el actor fijo discontinuo el inicio y final de cada temporada son diferentes a lo largo de su duración y el art.15 ET excluye de la jubilación parcial los trabajadores que desempeñen trabajos de fijo discontinuo que no se repitan en fechas ciertas.

El art. 15 ET no sólo no excluye de la jubilación parcial los fijos discontinuos sino que ni siquiera contiene norma alguna relativa a la jubilación parcial. Lo que parece querer alegar la representación del INSS es que al establecer el art. 15.8 ET que "a los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido", la regulación del art.12.6 no es aplicable a aquéllos que, como el actor, son trabajadores fijos discontinuos cuya contratación no se repite en fechas ciertas.

Ciertamente, la normativa reguladora del contrato a tiempo parcial no es aplicable al actor, ya que su contrato de fijo discontinuo es de los que no se repiten en fechas ciertas. De hecho, el actor no reclama que se aplique a su contratación de fijo discontinuo la normativa reguladora del contrato a tiempo parcial. Ahora bien, al actor sí le es aplicable el art.12.6 ET ., pues esta norma no es aplicable sólo a los trabajadores a tiempo parcial, ya que el legislador no ha excluido los trabajadores fijos discontinuos cuya actividad no se repite en fechas ciertas, como tampoco ha excluido a los trabajadores a jornada completa. El art.12.6 ET se refiere "al trabajador que concierte con su empresa, en las condiciones establecidas en el presente artículo, una reducción de su jornada de trabajo y de su salario de entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo de un 85 por 100 de aquéllos, cuando reúna las condiciones generales exigidas para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación de la Seguridad Social con excepción de la edad, que habrá de ser inferior en, como máximo, cinco años a la exigida, o cuando, reuniendo igualmente las citadas condiciones generales, haya cumplido ya dicha edad". El legislador no distingue entre trabajadores fijos discontinuos de fechas ciertas y de fechas no ciertas y sabido es que donde la ley no distingue no debemos distinguir nosotros, máxime cuando la distinción supone una limitación de los derechos de seguridad social y, por tanto, vulneración del principio interpretativo "pro beneficiario".

En cuanto al art. 10 del RD. 1131/2002 , al margen del error material al citar la norma, tampoco el juzgador de instancia ha incurrido en la infracción denunciada, pues tampoco en tal norma se distingue entre trabajadores fijos discontinuos cuya actividad se repite en fechas ciertas y aquellos cuya actividad no se repite en fechas ciertas.

En consecuencia, al no haber incurrido la sentencia recurrida en las infracciones denunciadas se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMA el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Palma de Mallorca, de fecha dieciséis de enero de dos mil siete en virtud de demanda formulada por D. Juan Ramón frente a la citada entidad gestora recurrente y a la mercantil Transunión Mallorca, S.L., y, en su consecuencia, SE CONFIRMA la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 216 y siguientes, y con las prevenciones determinadas en los artículos 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO),Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0209-07 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en la Secretaría de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros, en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Barquillo, nº 49, (clave oficina 1006) de Madrid, cuenta número 2410, Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.