Sentencia Social Nº 329/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5738/2007 de 28 de Abril de 2008

Encabezamiento

RSU 0005738/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00329/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5.738/07

Sentencia número: 329/08

F.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a VEINTIOCHO DE ABRIL DE DOS MIL OCHO, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres.

citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5.738/07, formalizado por el Sr/a. Letrado/a Dª. MAGDALENA SANROMÁN MARTÍN, en nombre y representación de Dª. Bárbara Y Dª. Amelia contra la sentencia de fecha TRECE DE JUNIO DE DOS MIL SIETE, dictada por el Juzgado de lo Social número 19 de MADRID, en sus autos número 1.080/06 Y ACUMULADOS, seguidos a instancia de RECURRENTES frente a SERVICIOS DE TELEMARKETING S.A. Y ZARDOYA OTIS, S.A., en reclamación de DERECHOS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Las demandantes prestan servicios para la empresa demandada Servicios de Telemarketing, S.A. (SERTEL, S.A.), dedicada a la actividad económica de telemarketing, con antigüedad, categoría profesional y salario mensual bruto con prorrata de pagas extras, que se establece a continuación:

Dña. Bárbara, DNI NUM000, antigüedad 27-01-05, categoría profesional teleoperador-operador, en virtud de un contrato temporal a tiempo parcial a razón de 35 horas semanales, bajo la modalidad para obra o servicio determinado, siendo su objeto "la realización de recepción/emisión de llamadas en la compañía "Otis Zardoya"", percibiendo un salario mensual de 1090,44 euros.

Dña. Amelia, DNI NUM001, antigüedad 01-10-03, categoría profesional teleoperador mensual grupo D nivel 11, en virtud de un contrato temporal a tiempo parcial a razón de 25 horas semanales, bajo la modalidad para obra o servicio determinado, siendo su objeto la recepción/emisión de llamadas en el servicio denominado "Zardoya Otis", percibiendo un salario mensual de 696,50 euros.

SEGUNDO.- La empresa demandada Zardoya Otis, S.A., fue constituida el 3 de mayo de 1990 y tiene por objeto social la construcción y montaje de estructuras metálicas, obras de albañilería y otras actividades.

TERCERO.- La empresa demandada Servicios de Telemarketing, S.A. (SERTEL, S.A.), fue constituida por instrumento público el 1 de marzo de 1989, teniendo por objeto social todas aquellas acciones de marketing realizadas a través del teléfono, como son promociones, ventas, sondeos, encuestas y estudios de mercado. Cuenta con experiencia en prestación de servicios de telemarketing, tanto en el sector privado (telecomunicaciones, telefonía, tecnología, financiero, seguros, automoción, transportes, asistencia sanitaria, energía, distribución-grandes superficies, laboratorios, editoriales, hostelería, etc y sector público.

CUARTO.- La empresa Zardoya Otis, S.A., que contaba con un servicio interno de telemarketing, decidió por razones organizativas suprimir dicha actividad, celebrando en fecha 15 de septiembre de 2003, con la compañía CEE SERTEL, un contrato por el que esta última asumía, con carácter indefinido y durante los 365 días del año, los servicios de telemarketing para la gestión integral del Servicio Atención Telefónica 24 horas de Zardoya Otis, S.A., con ámbito nacional, al precio de 60.000 euros más IVA mensuales, revisables anualmente, en las condiciones y con los pactos que en el mismo se establece, el cual se tiene por reproducido en aras a la brevedad.

QUINTO.- Las actoras prestan servicios de teleoperadoras en las dependencias del Edificio de Zardoya Otis, en un ala separada del edificio. Para el desempeño de su actividad cuentan con extensiones telefónicas, mobiliario, material de oficina y terminales de ordenador, dispensados por Zardoya, empresa que proporciona y mantiene, también, el programa de aplicación informática, a través del cual tienen acceso a la información sobre los servicios de urgencias y asistencia técnica, servicio comercial y demás personal de Zardoya, así como de los clientes de la citada compañía.

Existen cinco coordinadores de SERTEL, S.A., que se ocupan de cubrir las 24 horas, una de ellas llamada Guadalupe. Dichos coordinadores imparten las instrucciones de trabajo, dirigen y coordinan el equipo de teleoperadores de SERTEL, S.A., haciendo de enlace e interlocutor único del equipo de SERTEL con la compañía Zardoya a través de Dña. Lorenza, que es la responsable del Departamento 24 Horas de Zardoya. SERTEL asume la selección, formación y contratación de las personas que van a realizar el servicio en Zardoya, abona el salario, cargas sociales, indemnizaciones y similares de los empleados contratados, organiza el trabajo de las personas contratadas por SERTEL, en horarios, turnos y cambios de turno, vacaciones, licencias, permisos, excedencias, reducciones y ampliaciones de jornada, etc., debiendo acudir los trabajadores a la coordinadora de SERTEL en Zardoya para solicitar por escrito los permisos, vacaciones etc. Existe un listado de puentes y fiestas del personal de SERTEL que es elaborado por la coordinadora del equipo de teleoperadores de SERTEL.

SERTEL hace auditorias de calidad del servicio, mediante llamadas simuladas a sus empleados desde SERTEL al servicio de telemarketing y también a través de los coordinadores. Se especifica igualmente en el protocolo del contrato que todas las actividades que se lleven a cabo en la plataforma quedarán en un manual de servicio que dé soporte a los agentes telefónicos y a todo el equipo asignado al proyecto en el momento de la contratación.

Los trabajadores de telemarketing de SERTEL atienden para Zardoya llamadas de averías de las distintas delegaciones de Zardoya Otis, que requieran el desplazamiento de un técnico, emergencias que requieran desplazamiento de un técnico (atrapamiento en el ascensor, minusvalías que impiden entrar o salir de un edificio, operatividad cuando se requiere un elevador para realizar un trabajo, accidentes motivados por al mal funcionamiento de un aparato elevador, peligro porque el mal funcionamiento de un elevador pueda provocar un accidente), llamadas comerciales que requieran la actuación de las oficinas para su solución sobre consultas de facturación, petición de presupuestos, etc, observaciones o quejas de los clientes por mal funcionamiento del ascensor, atención o servicio (generales, 24 horas y felicitación), reclamaciones que no han sido atendidas atención a la página web, gestión de E-mails, información a las oficinas centrales, emisión de campañas de telemarketing con el objeto de actualizar bases de datos, documentación o campañas informativas. Sirven de enlace entre el cliente de Zardoya Otis y su servicio técnico, y comercial.

SEXTO.- La empresa SERTEL, S.A. se rige por el III Convenio Colectivo estatal de telemarketing.

SÉPTIMO.- En fecha 4 de mayo de 2007 recayeron sendas actas de infracción de la Inspección de Trabajo contra las empresas SERTEL, S.A. y Zardoya Otis, S.A., por las que se le impone a cada una sanción de 90.000 euros, por apreciar la existencia de cesión ilegal de trabajadores, con los fundamentos que en ellas se contienen, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

OCTAVO.- Se interpuso la preceptiva papeleta de conciliación ante el órgano competente, en fechas 17 y 18 de enero de 2007, celebrándose el acto, el día 2 y 6 de febrero, respectivamente, con el resultado de "sin avenencia", habiendo presentado demanda en el correspondiente Servicio del Decanato en fecha 22 de diciembre de 2006 y 18 de enero de 2007, respectivamente.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Desestimando la demanda interpuesta por Dª. Bárbara y Dª. Amelia, frente a Servicios de Telemarketing, S.A. (SERTEL, S.A.) y Zardoya Otis, S.A., en reclamación en procedimiento ordinario de reconocimiento de derecho, por cesión ilegal de mano de obra, con libre absolución a las demandadas de los pedimentos formulados en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha VEINTIUNO DE DICIEMBRE DE DOS MIL SIETE dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en NUEVE DE ABRIL DE DOS MIL OCHO señalándose el día VEINTITRÉS DE ABRIL DE DOS MIL OCHO para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a sentencia que desestimó la demanda rectora de las actuaciones, tendente a la declaración de cesión ilegal de la trabajadora, interpone esta recurso de suplicación, comenzando por plantear, como "cuestión previa", (sic): "Aunque se desestime el recurso, solicito que se valore la modificación de hechos probados porque sino es estimado este recurso voy a recurrir al Tribunal Supremo y me causaría indefensión si no se ha resuelto uno por uno los motivos referidos a modificación o adición de hechos probados".

Nada tiene que objetar esta Sala al derecho de recurrir de la actora ante el Tribunal Supremo, si lo considerara de su interés, y pasará seguidamente a responder, uno a uno, a los motivos que despliega para garantizar su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO.- En el primer motivo postula, con idónea cobertura en el apartado b) del art. 191 LPL, adicionar al hecho probado primero lo que sigue:

"La retribución mínima garantizada en el convenio de empresa de Zardoya Otis para un auxiliar administrativo, categoría mínima asimilable a teleoperador es de 18.727,8 Euros anuales para el año 2005, 19.653,31 Euros anuales para el año 2006, 20.428,19 Euros anuales para el año 2007"

Accedemos a la modificación, por coincidir los salarios expresados con los establecidos en el Convenio Colectivo de la empresa para la categoría profesional de auxiliar administrativo.

TERCERO.- En el siguiente motivo, con el mismo designio que el precedente, pretende suprimir del hecho probado cuarto la locución "el cual se tiene por reproducido en aras a la brevedad", y en su lugar, añadir el texto que interesa, para su redactado en la forma propuesta, con la finalidad de poner de manifiesto que el incremento del precio de la contrata entre Sertel y Zardoya Otis lo es, no en función de determinados índices, sino por remisión a los sucesivos convenios colectivos del sector de telemarketing, si por los mismos se establecen incrementos salariales superiores a la variación al alza del IPC.

El motivo ha de fracasar, por inane y superfluo, pues tal adición ya está contenida en los documentos que da por reproducidos la Juez de instancia en aras de la brevedad, y que luego identifica perfectamente en el primer fundamento jurídico con remisión a los folios de autos.

CUARTO.- En el siguiente, con el mismo designio que el precedente, pretende modificar el ordinal quinto de la sentencia de instancia, para su redactado en la forma propuesta, entremezclando de manera desordenada y reiterativa, determinados extremos, los más de carácter subjetivo, sin correspondencia clara con los documentos que cita, y sin que evidencien el error denunciado, pues la Magistrado de instancia ya los ha tenido en cuenta para formar su convicción junto al resto de los referenciados en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, con especial mención del protocolo del contrato de servicios, hojas de servicio e incidencias, todo ello en combinación con la prueba testifical practicada en el juicio. Por lo demás, para nada se desvirtúa la versión judicial de los hechos probados por el dato de que una responsable de Zardoya Otis haya aceptado determinadas sugerencias de las trabajadoras de Sertel, o las haya felicitado, o por la circunstancia de que Zardoya Otis haya efectuado estadísticas relativas al servicio contratado con SERTEL. Es por ello que el motivo se desestima.

QUINTO.- En sede del Derecho aplicado denuncia infracción del artículo 43.2 y 3 del ET con relación a la jurisprudencia que estima de aplicación, por considerar concurren los presupuestos de una cesión ilegal.

SEXTO.- En el fenómeno jurídico de la cesión de trabajadores aparece, indefectiblemente, una relación interempresarial por virtud de la que una empresa proporciona a otra mano de obra, obteniendo de este tráfico o intermediación un beneficio económico, que es la justificación o razón de ser de la entidad intermediadora. Pero si el trabajo no es una mercancía el legislador debe contemplar con precaución la intermediación, por las reminiscencias históricas de la esclavitud y porque la persona es portadora de derechos y valores fundamentales que es preciso tutelar en todo caso.

La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solamente viene autorizada en el marco del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores a través de las empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan. Con ello se pretende eliminar del mercado de trabajo a los intermediarios o traficantes de mano de obra que pretenden un lucro a través de una cesión o préstamo.

Estamos ante una cesión ilegal cuando, como apunta autorizada doctrina, la facultad organizativa y directiva empresarial no es ejecutada por la empresa contratista (cedente), sino por la principal, (cesionaria) independientemente de que se emplearan o se dispusieran de medios materiales propios o la empresa cedente careciera de la más mínima infraestructura en la zona geográfica en la que sus trabajadores desempeñaran sus servicios, por cuanto mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma, o quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial, o quien tiene fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal. (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 6 de octubre de 2003 ).

La delimitación fronteriza entre los casos de descentralización productiva lícita -la contrata- y de cesión ilegal de trabajadores es sin duda compleja y problemática, acaso por el manifiesto desfase mostrado entre los fenómenos económico-jurídicos que engloba, en rápida evolución y desarrollo, y su insuficiente, complejo y variado régimen jurídico.

Se trata, en efecto, de un fenómeno organizativo empresarial que ha experimentado en un número escaso de años una importante intensificación en España, debido, entre otras muchas causas, a la necesidad de lograr una mayor competitividad y mejorar la relación calidad/precio, originando simultáneamente una expansión de la dimensión productiva empresarial y un adelgazamiento en sus estructuras, desvinculándose parte del proceso productivo del control directo del empresario que asume su resultado final.

Se ha llegado incluso a afirmar que la externalización (outsourcing en la terminología anglosajona) de gran parte de la actividad ha dejado de ser una opción voluntarista del empresario, siendo necesaria la encomienda de modo forzoso del cometido empresarial a empresas externas que, por su organización específica, o por tener medios técnicos más idóneos serán garantía de una mejor producción o un mejor precio. Hoy en día es difícil encontrar una empresa que no subcontrate. Circunstancias éstas -actualidad, importancia económica y repercusión en las relaciones entre trabajadores y empresarios e interempresariales- en las que radica su atractivo, a las que habrá de unirse la reiterada frecuencia con la que los jueces y tribunales han de enfrentarse a su análisis ante la obsoleta regulación de esta materia, a la que ha tratado de poner remedio el Acuerdo para la mejora del crecimiento y del empleo de 9 de mayo de 2006, que pretende conciliar o armonizar los valores económicos derivados de la competitividad entre las empresas, mejorando la calidad y precio de los productos, y el incremento de la productividad, con los valores sociales para conseguir la debida cohesión, y entre los cuales destaca la calidad y estabilidad en el empleo, y en definitiva, la vida digna del trabajador. Se trata de equilibrar las exigencias económicas de la empresa con las exigencias laborales del trabajador.

SÉPTIMO.- Esta nueva realidad organizativa empresarial, denominada descentralización o externalización productiva, estos nuevos fenómenos económico-jurídicos empresariales entre los cuales se engloban la contratación y subcontratación de obras y servicios, los fenómenos de los grupos de empresas, la franquicia, el teletrabajo, el contrato de puesta a disposición de trabajadores entre empresas de trabajo temporal y empresas usuarias o nuevas formas de arrendamientos de servicios, cuyo fundamento último hay que encontrar en el artículo 38 de la Constitución de 1978 que garantiza la libertad de empresa, dentro de la cual se integra la libertad de organización de la actividad productiva, habrá de armonizarse con los derechos laborales, sindicales y de seguridad social de los trabajadores y precisarse para evitar que tal forma de actuación empresarial encubra una actuación en fraude de ley, constituyendo materia especialmente compleja la delimitación de las formas lícitas y su deslinde de la figuras ilícitas.

No debemos perder de vista que, como afirma la doctrina científica más autorizada, el Derecho del trabajo es un instrumento esencial de la política económica del Estado, un complemento de la economía, y que los valores que pretende realizar son el resultado de complejas tensiones de las fuerzas sociales que dependerán de la intensidad y del grado de organización de esas fuerzas.

La cesión ilegal, tal como recoge la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal de Supremo de 16 de junio 2003 , y más recientemente las de 14 de marzo de 2006 y 17 de abril de 2007, no sólo se da en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio o estructura productiva relevantes. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así, la cesión también puede tener lugar, aun tratándose de dos empresas reales, si los trabajadores de la una trabajan permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta, afirmándose que los problemas de delimitación más difíciles jurídicamente suelen surgir cuando la empresa contratista sea una empresa real y cuente con una organización e infraestructura propias. En tales casos, debe acudirse con tal fin delimitador a determinar la concurrencia de otras notas, como podrían ser la que el objeto de la contrata sea una actividad específica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal, justificándose técnicamente, o que el contratista asuma un verdadero riesgo empresarial, o incluso, aun tratándose de empresas reales, cuando el trabajador de una empresa se limite de hecho a trabajar para la otra, pues la cesión ilegal también se produce cuando tal organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa contratante.

Como también se ha dicho por autorizada doctrina, el ejercicio del poder directivo empresarial en las estructuras empresariales complejas corresponde únicamente al contratista, mientras que el empresario principal es un tercero frente a los trabajadores contratados; al no ostentar respecto de ellos la condición de empleador carece de título contractual para dirigir su trabajo. Es decir, los trabajadores del contratista sólo tienen un empresario, que es éste; en la estructura productiva compleja que componen la empresa principal y la contratista no existen, pues, dos empresarios laborales sino sólo uno, en tanto que la facultad civil del empresario principal de controlar la prestación del contratista no se extiende ni lleva incluida la posibilidad de control de la prestación de los trabajadores del contratista, careciendo de título jurídico originario para ejercitar funciones directivas sobre los trabajadores del contratista.

Por otra parte, en la ya larga serie de decisiones jurisprudenciales que con anterioridad y posterioridad a la vigencia del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores se han emitido para circunscribir el ámbito de la contrata a lo estrictamente permitido por la Ley, los tribunales ha venido acuñando ciertos criterios decisivos, que encuentran su punto central en la exigencia de que el contratista sea titular efectivo de una organización empresarial real, con sus medios propios y ejercicio de las facultades correspondientes a su condición de empresario; como es obvio, la comprobación de la inexistencia de tales requisitos hará caer el negocio concertado fuera del ámbito de aplicación del art. 42 , que como se sabe no se dirige sino a regular las responsabilidades de los empresarios ligados por el negocio lícito de la contrata, con exclusión por tanto de aquellos otros negocios simulados. De toda esta doctrina jurisprudencial se advierte, sin gran dificultad, que la llamada cesión mediata o indirecta de trabajadores, legalmente admitida por el inalterado artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, requiere la existencia de dos reales empresas, con entramado organizativo y con personal y patrimonio propios que se prestan, una a la otra, un determinado servicio u obra que se encuadra en el marco de la actividad industrial, comercial o de servicios, propia de la empresa contratista, revelándose, dicha actividad, como tangencial respecto de la que caracteriza a la empresa principal o contratante. Si estas circunstancias no concurren y se utiliza, por tanto, de modo anormal o irregular el negocio jurídico de la contrata o subcontrata se estará ante el hecho ilícito de la cesión ilegal de mano de obra, hasta ahora, absolutamente, prohibido.

En este orden de ideas, como expresa la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2002 , la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados, en una relación triangular o tripolar:

1). Un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial.

2). Un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador.

3). Un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo -cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real- o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes.

OCTAVO.- La Reforma de mayo de 2006 pasa a dar una nueva redacción de la cesión ilegal de trabajadores en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores , del siguiente tenor:

"En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

NOVENO.- Pues bien, a la vista de este panorama normativo, teniendo en cuenta las matizaciones realizadas por la doctrina tanto científica como jurisprudencial, la Sala es del criterio de que, sobre la base del sustrato fáctico de la sentencia de instancia, no existen datos claros y sólidos reveladores de haberse producido la cesión ilegal propugnada por la parte actora.

Y es que, en efecto, son datos destacados en el relato histórico de la sentencia recurrida los que siguen:

A). Las demandantes, con categoría de teleoperadoras, prestan sus servicios para la empresa SERTEL S.A, -dedicada a acciones telemarketing a través del teléfono, con una dilatada experiencia en este campo- en virtud de sendos contratos temporales de obra o servicio determinado para la recepción/emisión de llamadas de Zardoya Otis. Esta última empresa, que contaba con su propio servicio de telemarketing, tiene por objeto social la construcción y montaje de estructuras metálicas, obras de albañilería y otras actividades, y decidió, por razones organizativas, suprimir dicha actividad, celebrando un contrato el 15-9-2003 para la gestión integral del servicio de atención telefónica.

B). Las demandantes prestan sus servicios en las dependencias del Edificio de Zardoya Otis en un ala separada del mismo, utilizando para la realización de sus cometidos como operadoras los medios materiales dispensados por Zardoya.

C).Sertel cuenta con cinco coordinadores destacados en Zardoya que se ocupan de cubrir las 24 horas del servicio, impartiendo órdenes de trabajo, dirigiendo y coordinando a los teleoperadores, y, por consiguiente a las actoras.

D). Sertel asume la selección, formación y contratación de las personas que prestan sus servicios en Zardoya, organizando sus turnos de trabajo, horarios, vacaciones, licencias, reducciones y ampliaciones de jornada, y además supervisa la calidad del servicio de telemarketing de las teleoperadoras mediante llamadas simuladas.

DÉCIMO.- Las premisas fácticas que han quedado anteriormente expresadas son bien elocuentes de que el supuesto enjuiciado no permite ser subsumido en el artículo 43 de del Estatuto de los Trabajadores , puesto que la titular del vínculo laboral con la actora no funciona como una empresa interpuesta, aparente o ficticia, o que no ponga en juego su poder de organización y dirección, o que carezca como cedente de una actividad, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario, antes bien, Sertel es una empresa real que presta una actividad específica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal Zardoya, contando aquélla con su propio personal coordinador que se encarga de dar las instrucciones necesarias a los teleoperadores localizados en la empresa cesionaria. Y no solo eso: también se encarga Sertel de seleccionar, formar y organizar los turnos de trabajo de los teleoperadores, supervisando, en última instancia, la calidad del servicio que los mismos prestan. A lo que no obsta el hecho de que la empresa principal tenga una trabajadora al efecto de coordinarse con la contratista, informándola de las quejas de los clientes.

UNDECIMO.- El dato de que la titularidad de los medios de producción pertenezca a la empresa principal, Zardoya Otis, si bien debe ponderarse, cede o queda neutralizado en el supuesto concreto aquí enjuiciado ante la circunstancia de la organización y planificación real de la actividad productiva de telemarketing por la empresa contratista. Nótese, a mayor abundamiento, que, en un asunto en lo sustancial coincidente con el aquí analizado, el resuelto por sentencia de la Sección 5ª de esta Sala de lo Social en fecha 17-7-2007 , recurso de suplicación nº 685/07, en el que se acoge la tesis desplegada por las empresas, se parte de un dato sin duda relevante que ha pasado desapercibido para la sentencia de instancia, cual es que "las partes habían pactado dos fases en la ejecución del contrato, siendo así que durante la primera la actividad se desarrollaría en las instalaciones de ZARDOYA, mientras que la segunda, en dos plataformas, una en la actual de ZARDOYA y la segunda implantada por SERTEL, pactándose asimismo un precio alzado equivalente a 60000 euros para la primera fase y un incremento del 30% para la segunda".

DUODÉCIMO.- Estamos, en su consecuencia, ante una verdadera contrata y no ante una cesión ilegal, lo que conduce a la desestimación del recurso confirmándose íntegramente la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Bárbara y Dª. Amelia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de los de esta ciudad, de fecha 13 de junio de 2007, en sus autos nº 1080/06 y acumulados, y, en consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000nºrecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.