Sentencia Social Nº 329/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1865/2009 de 09 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Da. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ

Magistrados

D./Da. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ

D./Da. EDUARDO JESUS RAMOS REAL (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de marzo de 2012.

En el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERIA DE BIENESTAR SOCIAL JUVENTUD Y VIVIENDA contra sentencia de fecha 31 de marzo de 2009 dictada en los autos de juicio no 1254/2008 en proceso sobre Derechos-cantidad, y entablado por Dna. Tatiana contra la CONSEJERIA DE BIENESTAR SOCIAL JUVENTUD Y VIVIENDA.

El Ponente, el/la Ilmo. /a Sr. /a D. /Dna. EDUARDO JESUS RAMOS REAL, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por Da Tatiana contra la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias (Consejería de Bienestar Social, Juventud y Vivienda del Gobierno de Canarias) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 1 de marzo de 2009 por el JUZGADO de lo SOCIAL No 7 de los de Las Palmas de Gran Canaria.

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios para la demandada desde el 17-8-95 en el servicio de prestaciones de la Dirección General de Bienestar Social en esta localidad como auxiliar administrativo. SEGUNDO.- En el artículo 46 del Convenio colectivo del personal laboral de la CA de Canarias se prevé la existencia de un complemento de atención al público. Por resolución de la Secretaría general técnica de 7-12-05 dicho complemento se viene abonando a los auxiliares administrativos que trabajan en centros educativos, a los auxiliares de los servicios centrales de la Consejería de las unidades de información y registro y a los subalternos de las unidades de información y registro. Con posterioridad, la resolución de la Dirección general de la función pública de 14-3-08 lo atribuye exclusivamente los que posean la categoría de auxiliar administrativo. TERCERO.- Las labores de la actora en el servicio de gestión de pensiones y ayudas de integración, sección de pensiones no contributivas y ayudas económicas consisten en las detalladas en el hecho cuarto de la demanda que se da por reproducido dada su extensión. Para ello ocupa la mayor parte de su jornada laboral en la atención al público mediante la atención directa. CUARTO.- Si la parte actora tuviera derecho al cobro del mencionado complemento se le adeudaría la cantidad de 766,64 Euros de Septiembre de 2007 a Marzo de 2009. QUINTO.- La cuestión debatida afecta a una pluralidad de trabajadores. SEXTO.- Se interpuso reclamación previa sin efecto.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Que estimando la demanda interpuesta por Dona Tatiana contra la Consejería de Bienestar Social, Juventud y Vivienda de la CA de Canarias debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora como complemento de atención al público la cantidad de 776,64 Euros por los meses de Septiembre de 2007 a Marzo de 2009 y a que continúe abonando en lo sucesivo dicho complemento.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se senaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión ejercitada por la actora, Da Tatiana , trabajadora que presta servicio con la categoría profesional de Auxiliar Administrativo para la Consejería de Bienestar Social, Juventud y Vivienda del Gobierno de Canarias, adscrita a la Dirección General de Bienestar Social en Las Palmas de Gran Canaria, que interesaban que se declarara su derecho a percibir el concepto retributivo denominado 'complemento de atención al público' y a que se le abonaran las cantidades devengadas como tal por el periodo de tiempo comprendido entre los días 1 de septiembre de 2007 y el 31 de marzo de 2009, en total 766,64 €, al haber quedado acreditado en autos que ésta se dedica a atender al público en un porcentaje superior al 50% de su jornada laboral.

Frente a la misma se alza la Administración demandada mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se dicte otra por la que se desestimen íntegramente los pedimentos contenidos en la demanda rectora de autos.

SEGUNDO.- Teniendo en cuenta que el derecho reclamado por la recurrente, traducido a dinero, no excede de 1.803 € y que el artículo 189 párrafo 1o de la Ley de Procedimiento Laboral veda la posibilidad de interponer recurso de suplicación cuando la cuantía del proceso no alcance dicha cantidad, no puede iniciarse esta sentencia sin hacer alusión a la razón por la cual la Sala entra a resolver el presente recurso. Y ésta no es otra que la vía del artículo 189 párrafo 1o letra b) de la Ley de Procedimiento Laboral , precepto que permite interponer tal recurso en aquellos supuestos en los que exista 'afectación general'.

Se entiende que la misma concurre en los tres siguientes supuestos:

a) que esta afectación general sea notoria;

b) que tal afectación haya sido alegada y probada en juicio, por alguna de las partes intervinientes en el mismo;

c) que el asunto 'posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes'.

La previa alegación de parte y probanza de la afectación múltiple no es exigible en el primero y en el tercero de los supuestos.

Por otra parte, la idea de notoriedad que ha de tenerse en cuenta a los efectos de dicha afectación múltiple tiene que ser flexible, bastando que se desprenda de la propia naturaleza de la cuestión debatida, de las circunstancias que en los hechos concurren e, incluso, de la existencia de otros procesos con iguales pretensiones, para que dicha afectación sea calificable como notoria ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2003 ).

El supuesto que ahora nos ocupa se encuadra en los apartados a), b) y c) indicados, pues efectivamente las partes alegaron indirectamente y aportaron a las actuaciones elementos de prueba suficientes para llevar a la convicción de que la cuestión debatida afecta, al menos, a todo el personal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias que con la categoría profesional de Auxiliar Administrativo o Subalterno presta servicios en la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias.

En segundo lugar, versa el litigio sobre la aplicación de los preceptos de un Convenio Colectivo (el artículo 46 del III Convenio Colectivo Único del Personal Laboral al Servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias ).

Y, por último, con independencia del número de demandas que se hayan presentado ante los Tribunales, lo cierto es que es de apreciar una situación de conflicto generalizada, pues no es que la Administración demandada se oponga a la pretensión de un concreto trabajador, sino que la controversia versa sobre una línea de actuación seguida con todo un colectivo de trabajadores, que supone un número importante (así nos consta por las múltiples demandas presentadas en reclamación de que los Auxiliares Administrativos y Subalternos de la Consejería de Educación que alegan dedicar más del 50% de su jornada laboral a atender al público puedan percibir el 'complemento de atención al público', muchas de las cuales han dado lugar a sentencias que, recurridas en tiempo y forma, posibilitan que esta Sala se haya de pronunciar sobre el tema).

Existe, por tanto, afectación general a juicio de esta Sala.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la Administración Autónoma demandada en su motivo de censura jurídica la infracción del artículo 46 letra b) párrafo 4 o del III Convenio Colectivo Único del Personal Laboral al Servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que a Comisión Negociadora del Convenio no ha procedido todavía a fijar los requisitos para la aplicación del 'complemento de atención al público', la actora no tiene derecho a percibirlo.

Varias y complejas son las cuestiones que han de ser abordadas en el presente recurso.

El artículo 46 letra b) párrafo 4 o del III Convenio Colectivo Único del Personal Laboral al Servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias , establece dentro del capítulo de 'pluses y complementos' un concepto retributivo denominado 'complemento de atención al público' que:

'...retribuye la especial dedicación a tareas de atención al público que conllevan determinados puestos de trabajo. Será de aplicación a aquellos puestos de trabajo, que dediquen más del cincuenta por ciento de la jornada laboral a la realización de tareas de atención al público y que cumplan con los demás requisitos que determine la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo. La asignación del complemento se efectuará por la citada Comisión, dentro de las disponibilidades presupuestarias que al efecto se establezcan'.

De la lectura del precepto se pueden extraer varias y trascendentales conclusiones:

a) que el mismo lo que hace es reflejar el compromiso de la Administración Autonómica de abonar a todo el personal laboral a su servicio que dedique más del 50% de su jornada laboral a la realización de tareas de atención al público, sin más precisiones, y apareciendo como un compromiso de futuro que ha de tener su concreción en la negociación colectiva o en pactos de empresa, siempre con el límite de las disponibilidades presupuestarias; ese compromiso aparece, pues, como un 'brindis al sol' (valga el símil taurino) mientras no se materialice en acuerdos concretos;

b) que el referido concepto retributivo se configura como de naturaleza salarial y, dentro del elenco previsto en el párrafo 3o del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , en la categoría de los complementos de puesto de trabajo;

c) que la negociación colectiva lo ha implantado con carácter general, es decir, para todo el personal que se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio que cumpla el requisito objetivo de dedicar más del 50% de su jornada laboral a la realización de tareas de atención al público, sin circunscribir su devengo a determinadas categorías profesionales o al personal que presta servicios en determinadas Consejerías.

Pero en el presente caso nos encontramos ante un incontrovertido dato fáctico que cambia el panorama expuesto, pues un órgano de la Administración Autonómica demandada, la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, por Resolución de la Secretaría General Técnica de fecha 7 de diciembre de 2005, ha resuelto unilateralmente abonar este complemento a ciertos trabajadores dependientes de ella, concretamente a quienes ostentando las categorías profesionales de auxiliares administrativos o subalternos se encuentran dentro de una lista elaborada al efecto, a los que atribuye la circunstancia de atender al público en más del 50% de su jornada laboral.

Así nos hallamos ante una norma reglamentaria desde la óptica del Derecho Administrativo, que constituye un acto patronal expreso a los efectos laborales que ahora nos ocupan, que causa estado otorgando el complemento a ciertos trabajadores sin exigir más requisitos que el del porcentaje de jornada dedicado a la atención al público.

La Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias no solo no ha cuestionado la legalidad de la resolución de la Secretaría General Técnica a la que nos acabamos de referir, sino que además de estar y pasar por ella ha librado los fondos necesarios para darle eficacia en la práctica. De tal forma, tenemos que partir de la base de que la Administración demandada, saltándose las previsiones del Convenio Colectivo aplicable a su personal laboral, ha establecido sin causa que lo justifique que un complemento retributivo configurado con carácter general para todo el colectivo de trabajadores comprendido dentro de su ámbito de aplicación:

lo perciba el personal laboral que presta servicios en una Consejería concreta y no en el resto de Consejerías y organismos autónomos dependientes de la misma;

que dentro de dicha Consejería lo perciban unas categorías profesionales y otras no; y

que dentro de dichas categorías profesionales lo perciban unos trabajadores y otros no.

Establecido lo anterior, hemos de determinar si la diferencia de trato entre trabajadores que acabamos de esbozar es contraria o no al principio de igualdad.

Con base a lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución Espanola y en los artículos 4 párrafo 2o letra c) y 17 del Estatuto de los Trabajadores nos encontramos dos principios de aplicación del Derecho del Trabajo:

el principio de igualdad o de trato igual ante situaciones idénticas, que es un principio laboral común no absoluto que no impone un trato totalmente uniforme a todos los trabajadores, como si todos ellos y sus respectivas prestaciones fuesen idénticos entre sí; por ello el Tribunal Constitucional ha dicho en su sentencia 34/1984 de 9 de marzo que la concesión de ventajas fundadas a un grupo de trabajadores no infringe de suyo el principio de igualdad cuando a los demás se les respeta los mínimos legales y pactados, de forma que solo procede aplicar consecuencias iguales a supuestos de hecho iguales;

el principio de no discriminación, que es un aspecto cualificado del derecho a la igualdad que adquiere rango constitucional, impidiendo categóricamente las discriminaciones en el trabajo por los motivos típicos de nacimiento, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

Moviéndonos en el presente recurso en el principio laboral ordinario de igualdad (pues no se alega una discriminación basada en las circunstancias previstas en el artículo 14 de la Constitución Espanola), hemos de tener en cuenta que su aplicación ha de efectuarse en términos más atenuados y condicionados que el principio constitucional de no discriminación, conforme se recoge en la sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de noviembre de 1981 : 'Lo que prohíbe el principio de igualdad jurídica es la discriminación como declara de forma expresa el artículo 14 de la Constitución , es decir que la desigualdad de tratamiento legal sea injustificada por no ser razonable'.

Respecto del mismo, el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de junio de 1984 dice textualmente:

'La igualdad a la que el artículo 14 se refiere, que es la igualdad jurídica, o igualdad material, o igualdad económica real y efectiva, significa que a los supuestos de hecho iguales deben serles aplicadas unas consecuencias jurídicas que sean iguales también, y que para introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir una suficiente justificación de tal diferencia que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios jurídicos de valor generalmente aceptados'.

Por lo tanto, para determinar si la decisión unilateral de un empresario, la disposición de un convenio colectivo o la cláusula de un contrato individual que establece una diferencia de trato entre trabajadores es contraria al principio de igualdad o no, ha de ser sometida a un juicio de razonabilidad a fin de determinar si existe base objetiva y razonable que, en función de los efectos perseguidos, justifiquen un tratamiento legal diverso entre situaciones aparentemente idénticas.

Centrándonos en la cuestión que ahora nos afecta, nos encontramos con que:

el artículo 46 letra b) párrafo 4 o del III Convenio Colectivo del Personal Laboral de la comunidad Autónoma de Canarias, reconoce un complemento de atención al público que retribuye la especial dedicación a tareas de atención al público de aquellos puestos de trabajo que dediquen más del 50% de la jornada laboral a la realización de dichas tareas y que cumplan con los demás requisitos que determine la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo;

no obstante ello, a pesar de que la referida Comisión no ha acordado nada al efecto, un órgano de la Administración Autonómica, la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, por Resolución de la Secretaría General Técnica de fecha 7 de diciembre de 2005, ha resuelto unilateralmente abonar este complemento a ciertos trabajadores dependientes de ella, concretamente a quienes ostentando las categorías profesionales de auxiliares administrativos y subalternos se encuentran dentro de una lista elaborada al efecto y recogida en un Anexo de la Resolución, a los que atribuye la circunstancia de atender al público en más del 50% de su jornada laboral;

la actora es Auxiliar Administrativo y desempena en la Dirección General de Bienestar Social de la Consejería de Bienestar Social, Juventud y Vivienda del Gobierno de Canarias, concretamente en el Servicio de Gestión de Pensiones y Ayudas a la Integración, funciones de atención al público presencialmente y por teléfono, empleando en ello más del 50% de su jornada laboral (hecho probado tercero);

a pesar de ello la actora no percibe el complemento de atención al público'.

A la vista de ello, como mantiene el Magistrado de instancia en su sentencia, nos encontramos ante situaciones esencialmente idénticas que han sido tratadas de forma diametralmente opuestas por el empresario público demandado, el cual aplicando a capricho una norma convencional (por tanto de aplicación general y eficacia erga omnes dentro de su ámbito personal, funcional y territorial), promociona económicamente a unos trabajadores y posterga a otros que realizan trabajos de igual valor, sin que exista base objetiva y razonable que justifique dicha diferencia de trato. El legítimo ejercicio de los poderes empresariales no son un argumento razonable que explique que una Administración pública decida unilateralmente, saltándose las previsiones del Convenio Colectivo de aplicación, no solo los departamentos administrativos y las categorías profesionales que tienen derecho a percibir un complemento retributivo configurado con carácter general para todo el colectivo de trabajadores sometido al Convenio, excluyendo a otros departamentos y categorías, sino además las personas concretas que dentro de los colectivos 'afortunados' han de percibirlo, excluyendo a otras. No puede un empresario público incumplir una norma jurídica y establecer diferencias salariales evidentes dentro de un colectivo indiferenciado de trabajadores, a los efectos que ahora nos ocupan (siempre que quede acreditado que un trabajador concreto dedica más del 50% de la jornada laboral a la realización de tareas de atención al público) manejando fondos públicos y alegando el libre ejercicio de sus poderes organizativos.

Por ello, entendiendo que no es razonable la diferencia de trato dispensada por la Administración demandada a la actora en relación con la otorgada a otros trabajadores de la misma, ha de ser reconocido el derecho de la Sra. Tatiana a ser retribuida como aquellos trabajadores y a percibir las diferencias retributivas devengadas por tal razón. Al haberlo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia, procede desestimar el presente motivo de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por la Administración de la CAC, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

CUARTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias (Consejería de Bienestar Social, Juventud y Vivienda del Gobierno de Canarias) contra la sentencia de fecha 1 de marzo de 2009, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL No 7 de los de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de juicio 1.254/2008, la cual confirmamos íntegramente.

Se condena en costas a la parte recurrente, la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias (Consejería de Bienestar Social, Juventud y Vivienda del Gobierno de Canarias), incluyéndose los honorarios del Letrado de la parte recurrida e impugnante, los cuales se estiman en 300 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado ante esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompanar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número: 3537/0000371865/09 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 Euros en la entidad de crédito de BANESTO c/c 3537/0000/371865/09, a nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, Sindicatos y quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompanar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.