Sentencia Social Nº 329/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 315/2012 de 20 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00329/2012

T.S.J. LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2011 0001358

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000315 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000386 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LOGROÑO

Recurrente/s:Bernardino

Abogado/a:JOSE LUIS GARCIA DIAZ DE CERIO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS/TGSS

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Sent. Nº 329-2012

Rec. 315/2012

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño a veinte de septiembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

ENNOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 315/2012, interpuesto por D. Bernardino , asistido por el letrado D. José Luis García Díaz de Cerio contra la sentencia nº 316/12 del Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja de fecha 10 de abril de 2012 , y siendo recurridos INSS y TGSS asistidos por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, por D. Bernardino se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja, contra INSS, TGSS, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEGUNDO.-Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha 10 de abril de 2012 , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.-El actor, D. Bernardino , con D.N.I. N° NUM000 , nacido el NUM001 /81, figura afiliado a la S.S. con el n° NUM002 , siendo su profesión habitual la de peón especialista del sector de la construcción y ascendiendo la base reguladora mensual a efectos de la prestación solicitada a 1.076'56 €.

SEGUNDO.- El demandante acredita los siguientes periodos de alta y cotización al sistema de Seguridad Social:

- Aitor Asistencia Contratas Au - 2/07/02 a 28/05/03 - (CTP 50%) - 166 días

- Grupo Empresarial Aco Norte - 29/05/03 a 26/11/03 - 182 días

- Jose Ángel - 1/12/03 a 8/03/04 - 99 días

- Jose Ángel - 9/03/04 a 5/07/04 - 119 días

- Logrocons SL - 7/07/04 a 31/12/04 - 178 días

- Luis Martínez Benito SA - 1/01/05 a 13/09/05 - 247 días

- Desempleo Extinción - 14/09/05 a 9/10/05 - 26 días

- Luis Martínez Benito SA - 10/10/05 a 12/04/06 - 185 días

- Luis Martínez Benito - 24/04/06 a 13/11/06 - 204 días

- Logrocons SA - 21/11/06 a 30/09/07 - 314 días

- Vacaciones no disfrutadas - 1 a 23/10/07 - 23 días

- Logrocons SL - 5/11/07 a 19/03/08 - 136 días

- Desempleo Extinción - 27/03/08 a 30/05/08 - 65 días

- Desempleo Extinción - 1/06/08 a 19/10/08 - 141 días

- Logrocons SL - 20/10/08 a 15/12/08 - 57 días

- Itsasbide Construcciones - 11/05/09 a 5/06/09 - 26 días

- Vacaciones no disfrutadas - 6 a 8/06/09

- Itsasbide Construcciones - 10 a 26/06/09 - 17 días

- Vacaciones no disfrutadas - 27 y 28/06/09 - 2 días

- Itsasbide Construcciones - 29/06/09 a 3/07/09 - 5 días

- Itsasbide Construcciones - 29/10/09 a 6/11/09 - 9 días

TOTAL - 2.204 días

TERCERO.-El demandante permaneció en situación de incapacidad temporal del 6/03/08 al 30/05/08 con diagnóstico uveitis y del 25/11/08 al 24/04/09 con diagnóstico flemón dental quiste maxilar, siendo dado de alta por la Inspección médica.

CUARTO.- Iniciadas a instancias del beneficiario el 9/02/11 actuaciones administrativas en orden a su declaración en situación de invalidez permanente, se emitió informe médico de síntesis el 14/02/11, y el E.V.I. formuló propuesta de 16 de febrero, en el sentido de no haber lugar a su declaración en situación de I.P. en ninguno de sus grados, siendo esta última íntegramente aceptada por resolución de la D.P. del I.N.S.S. de 23 de febrero por no encontrarse el solicitante en alta o situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante de la prestación y no concurrir ninguno de los grados de invalidez previstos en el Art. 138.3 LGSS , así como por no reunir el periodo mínimo de cotización de 15 años exigido para causar derecho a las pensiones de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez sin estar en alta o situación asimilada, según lo establecido en el Art. 138.2 y 3 LGSS y en la disposición adicional 8ª de dicho cuerpo normativo.

QUINTO.-Con fecha 12/04/11 el demandante formalizó reclamación previa que fue desestimada mediante resolución de 2 de mayo.

SEXTO.-D. Bernardino presenta el siguiente cuadro residual:

* A.P.-

- Control por endocrino en la adolescencia para tratamiento de crecimiento.

- Ambliopía del ojo derecho e hipermetropía desde marzo de 2002,

- Tras haber tenido desde el año 2002 diversos episodios de visión borrosa de un día de duración por los que acudió al servicio de urgencias en varias ocasiones, en marzo de 2008 tiene un nuevo cuadro de tal naturaleza, siendo valorado por el especialista en oftalmología que en mayo de dicha anualidad emitió el diagnóstico de coroiditis sin causa sistémica acompañante, habiendo en tal fecha mejorado mucho la agudeza visual, y siguiendo ulteriores revisiones y controles periódicos por dicho servicio especializado.

- Realizado estudio por especialista en medicina interna en junio 08 no se encontró patología acompañante.

- En TAC Craneal realizado el 12/11/08 se apreció lesión osteolítica en la rama mandibular izquierda de aspecto radiológico benigno, y el 8/01/09 se intervino de dicho quiste mandibular en el Hospital Marqués de Valdecilla de Santander.

- En marzo 09 se emitió el diagnóstico de trombosis venosa retiniana con afectación macular en ojo izquierdo, presentando a principios de abril una agudeza visual corregida de 0'8 difícil en ojo derecho y de 0'7 en el izquierdo, no habiéndose encontrado la causa del proceso aunque la situación clínica era estable.

A principios de mayo de 2009 fue derivado a cardiología para descartar patología embolizante de tal naturaleza, siendo las pruebas complementarias realizadas en dicho servicio normales.

A principios de marzo de 2010 acude a centro oftalmológico privado en Bilbao para valoración por disminución de agudeza visual ocasional en ojo izquierdo.

El 21/06/10 fue visto por especialista en oftalmología del SERIS al referir nuevo episodio de disminución de agudeza visual en el ojo izquierdo emitiéndose el diagnóstico de panuveitis ojo izquierdo.

Valorado por oftalmólogo privado de Bilbao el 25/06/10 se observó una uveitis posterior en ambos ojos con componente anterior en el izquierdo, recomendando descartar patología sistémica en un servicio de medicina interna, e instaurando tratamiento tópico mediante Pred Forte en ambos ojos, disminuyendo progresivamente el componente inflamatorio y presentando el 22 de julio de 2010 cuando fue visto por última vez en dicho centro médico un mínimo Tyndall vítreo en ojo izquierdo, siendo el resto de la exploración normal.

- El 24/08/10 ingresa en neurología por haber presentado el día anterior un cuadro de torpeza en mano derecha con debilidad que fue progresando afectando también a la extremidad inferior de dicho hemilado.

Realizado TAC Cerebral fue normal. La RMN mostró una lesión focal intraaxial en ganglios de la base izquierdos con unas dimensiones aproximadas de 2'5 x 2'1 x 2'5 cm, de diámetros anteroposterior transversal y craneocaudal respectivamente, con un ligero edema vasogénico a su alrededor. Ejerce un mínimo efecto masa colapsando levemente el cuerpo del VL izquierdo, pero sin desviar la línea media ni producir herniaciones. Tras la administración de contraste intravenoso se observó que era una lesión hipocaptante identificándose únicamente unos pequeños vasos en su interior.

Durante el ingreso se inició tratamiento con corticoides con evolución favorable, emitiéndose el diagnóstico de probable Neurobechet, siendo dado de alta hospitalaria el 2 de septiembre.

El 3/09/10 acude al servicio de urgencias, por disfonía, episodios de disartria y dificultad para tragar, realizándose TAC en el que se apreció lesión hipodensa de sustancia blanca hemisférica izquierda, decidiéndose su ingreso en neurología donde estuvo hospitalizado hasta el 13 de septiembre.

Durante el ingreso se realizó RMN cerebral en el que se puso de manifiesto que en relación al estudio previo, el tamaño de la lesión era muy parecido, aunque existía una evidente mejoría y resolución del edema vasogénico adyacente con menor efecto masa.

Se instauró tratamiento con bolos de corticoides intravenosos y carbamacepina con mejoría a los dos días de la disartria, de la fuerza y al caminar. En el momento del alta presentaba estabilidad clínica, recomendando continuar con rehabilitación y seguimiento y control por neurología.

Siguió tratamiento rehabilitador del 2 de septiembre de 2010 al 22 de diciembre, con buena evolución. Al alta caminaba sin fallos pero en la pierna derecha presentaba un balance muscular levemente disminuido (5-/5)

Realizada nueva RMN Craneal el 16/11/10 fue informada de disminución de tamaño de la lesión cápsulolenticular izquierda con focos de seudoporencefalia.

En consulta de revisión por oftalmología de 19/11/10 la agudeza visual corregida era de 0'9 difícil en ojo izquierdo y 0'5 en derecho.

El 21/12/10 fue visto en el Hospital Clínico de Barcelona confirmando la impresión diagnóstica de enfermedad de Bechet con afectación neurológica.

Presentó episodio de toxicidad hepática secundario a tratamiento con inmunospresores por lo que se disminuyó la dosis, con lo que aparecieron úlceras orales y genitales que previamente no había presentado junto a unas lesiones cutáneas sugestivas de tromboflebitis superficiales.

*E.A.-

- RMN Cerebral (1/04/11) - Sin modificaciones respecto al estudio previo de las lesiones cápsulo lenticulares radiadas izquierdas. Lesión hiperintensa inespecífica subcortical parietal izquierda.

- Ortopantomografía (14/04/11) - Articulaciones temporo mandibulares normales. La prolongación o expansión del receso inferior o receso alveolar de ambos senos maxilares en relación con el hueso maxilar vecino que está algo desmineralizado y retraído. La rama ascendente de la mandíbula izquierda se aprecia una disminución de su tamaño y presencia de una dudosa imagen quística que, valorando con anterior estudio de 2008 parece haber mejorado en su tamaño como en la existencia de una reacción esclerosa recomendándose la valoración con técnica TC. Ausencia de piezas por extracción o caída con retracción de la cresta dentaria en la zona de ausencia de piezas. Policaries. Resto radicular con importante destrucción por caries de la corona 13, 18 y 27. Tallado de la corona con endodoncia a nivel de 46. Granuloma osteolítico periapical en las piezas correspondientes a 35 y 36. Fundas y endodoncias sin signos inflamatorios macroscópicos.

Valorado por especialista en cirugía máxilofacial se recomendó exéresis de las piezas correspondientes a 35 y 36 así como de la formación quística.

Valorado por especialista en medicina interna en junio de 2011, se encontraba asintomático salvo leves molestias epigástricas ocasionales que estaban en estudio por el servicio de digestivo, encontrándose la enfermedad de Bechet controlada con el tratamiento instaurado.

Visto por especialista en digestivo en septiembre de 2011 las pruebas complementarias realizadas fueron normales no necesitando de tratamiento y control por su parte.

- Desde el 24/03/11 acude a unidad de salud mental siendo diagnosticado de trastorno mixto con ansiedad y oscilaciones del estado de ánimo crónicos, iniciándose psicoterapia de apoyo con el fin de mejorar las estrategias de afrontamiento psicológico del paciente ante su enfermedad orgánica y las limitaciones y adaptación a su vida cotidiana

SÉPTIMO.-La anterior patología origina el siguiente menoscabo funcional:

- Agudeza visual con corrección óptica de 0'7 en ojo derecho y 0'9 en izquierdo en revisión oftalmológica de febrero de 2011.

- Síntomas adaptativos de tipo ansioso y afectivos de intensidad leve moderada que con el abordaje terapéutico han evolucionado favorablemente, coadyuvando a ello, la buena disposición del paciente, su motivación para el cambio y su adherencia a las prescripciones psicoterapéuticas.

OCTAVO.-Mediante resolución de 9/03/11 se reconoció al demandante un grado de discapacidad del 35% (30% por grado de limitaciones en la actividad al estar afecto hemiparesia derecha por enfermedad de Bechet de etiología inmunológica y pérdida de agudeza visual binocular leve por trombosis venosa de etiología vascular, y 5 puntos por factores sociales complementarios.

FALLO:

Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por D. Bernardino contra INSS y TGSS debo absolver y absuelvo a éstos últimos de las pretensiones formalizadas en su contra'.

TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Bernardino , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que ha desestimado la pretensión del actor de ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total, por no encontrarse el demandante en alta o en situación asimilada al tiempo del hecho causante ni tener la carencia de quince años para acceder a la prestación de incapacidad permanente absoluta desde la situación de no alta, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, articulando su recurso sobre la base de un único motivo que formula por el cauce del apartado c) (aunque, por evidente error, cite el apartado b) del artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , denunciando la infracción de los artículos 124 , 137 y 138 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , y alegando, en síntesis, que en atención a las circunstancias del caso presente debe tenerse por cumplido el requisito del alta o situación asimilada en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo relativa al criterio humano y flexibilizador en la aplicación del expresado requisito, pues si bien la sentencia de instancia entiende que en el período que media entre el 6-11-2009 al 16-07-2010 el demandante no tenía impedimento alguno para obtener un trabajo y exteriorizar su voluntad en tal sentido mediante su inscripción en la oficina de empleo, sin embargo, sigue afirmando la recurrente, en ese período el actor estuvo sometido a un intenso peregrinaje médico (del que a continuación hace una relación sin haber interesado su inclusión en el relato fáctico de la sentencia) y no se encontraba en un estado de salud que le permitiera trabajar, haciendo innecesaria o inútil la inscripción como desempleado, de manera que, afirma, nos encontramos en un supuesto en el que procede atenuar el requisito del alta para acceder a la prestación de incapacidad permanente, debiendo ser ésta reconocida.

SEGUNDO.-El motivo del recurso no puede ser objeto de estimación por los propios razonamientos de la sentencia recurrida, que aquí se dan por reproducidos, que no hace sino poner de relieve que el actor no reúne la carencia de quince años precisa para acceder a la pensión de incapacidad permanente absoluta desde la situación de no alta en que se encontraba al tiempo del hecho causante, y que, además, y sobre todo, no resulta de aplicación al caso presente la doctrina del Tribunal Supremo flexibilizadora del requisito del alta o situación asimilada, creada para evitar supuestos no justificados de desprotección, cuando concurren circunstancias graves y específicas que acreditan de modo manifiesto que el apartamiento del mundo laboral del interesado y su falta de inscripción como parado en la oficina de empleo responde a causas por completo ajenas a su voluntad( STS 26/011998, rec. 2460/1997 y 17/09/2004 , rec. 4551/2003), pues aunque por la parte recurrente se alega en el recurso que el actor no trabajó ni se inscribió como desempleado en el período que media entre el 6-11-2009 al 16-07-2010 por no tener opción alguna de trabajar a consecuencia de su estado de salud, sin embargo, de los inmodificados hechos probados no se extrae de ningún modo la realidad de esa afirmación y, por el contrario, lo que de los mismos resulta es la coherente y razonada valoración que la Magistrada de instancia realiza cuando señala que 'desde el 6 de noviembre de 2009 en que el trabajador causó baja en el sistema de seguridad social hasta mediados de agosto de 2010, y, en el mejor de los casos hasta la tercera semana de junio de 2010, transcurrió un dilatadísimo lapso temporal (más de 9 meses y en su defecto más de 7) durante el cual, el demandante no tenía impedimento u obstáculo alguno para haber tratado de obtener un trabajo exteriorizando su voluntad en tal sentido mediante su inscripción en la oficina de empleo, pues en el período de referencia no consta que el mismo hubiera tenido ninguna manifestación clínica de la patología que le fue ulteriormente diagnosticada, resultando revelador en tal sentido que tras el alta médica de 24 de abril de 2009, se reincorporase al trabajo desarrollando una vida laboral activa completamente normalizada que no se ha revelado incompatible con la realización en las fechas inmediatamente posteriores al alta de determinados estudios y pruebas diagnósticas. De hecho, no consta que desde el 3 de abril en que la situación clínica oftalmológica era estable y se recomendó reiniciar el trabajo (documento 20 de la demanda) hubiera vuelto a tener episodio alguno de pérdida de visión que era la única sintomatología que hasta entonces había presentado hasta el 21 de junio de 2010 (documento 28 de la demanda)', con lo cual se pone de relieve que no resulta de los hechos probados que el trabajador se hubiera hallado en una situación que permita la aplicación de la antes expresada jurisprudencia y, por tanto, ha de concluirse, tal como resuelve la sentencia recurrida, que el demandante no se encuentra en la situación de alta o asimilada que resulta indispensable para acceder a la pensión de incapacidad permanente total, ni cabe reconocerle la pensión de incapacidad permanente absoluta por no cumplir, desde la situación de no alta en que se halla, el requisito de carencia de 15 años, lo que, en definitiva, conlleva la desestimación del motivo del recurso.

TERCERO.-Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida; sin que haya lugar a la imposición de costas al disponer el recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita por su condición de beneficiario del sistema de la Seguridad Social.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Bernardino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja en fecha 10 de abril de 2012 , correspondiente a los autos 386/2011, seguidos a instancias del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y a LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la misma en su integridad, y sin expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ingresar enla Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Salatiene abierta con el nº 2268-0000-66-0315-12 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario,así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E./