Sentencia Social Nº 329/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1569/2012 de 12 de Marzo de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00329/2013

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE

SECCION 1

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2012 0101553

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001569 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001249 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de TOLEDO

Recurrente/s: Martin

Abogado/a:ANTONIO MARAÑON MARTIN

Procurador/a:MARIA JESUS ALFARO PONCE

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS TGSS, GRAMACEN SL , FRATERNIDAD MUPRESPA

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, , CELEDONIO GARCIA SANCHEZ

Procurador/a:, PILAR CUARTERO RODRIGUEZ ,

Graduado/a Social:

RECURSO SUPLICACION 1569/2012

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. JESÚS RENTERO JOVER

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

D. JESÚS RENTERO JOVER

Dª. ASCENCIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ

Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a doce de marzo de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 329/13

En el Recurso de Suplicación número 1569/12, interpuesto por las representaciones legales de Martin , EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y LA TERORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo, de fecha 30 de junio de 2011 , en los autos número 1249/10, sobre derechos, siendo recurridos GRAMACEN S.L y MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS RENTERO JOVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando la demanda interpuesta por GRAMACEN, S.L. contra INSS, TGSS, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA Y D. Martin debo declarar y declaro no haber lugar a la imposición de recargo de prestaciones a la empresa actora procediendo la revocación de la resolución dictada el 23 de abril de 2010 por el INSS en materia de recargo de prestaciones'.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'PRIMERO.- D. Martin , nacido el NUM000 de 1948, con nº de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , se le diagnosticó con fecha 19 de enero de 2009 una enfermedad profesional denominada 'neumoconiosis simple con enfermedad intercurrente (lesión postbc)', derivada de su relación con la fabricación y aplicación de lacas, pinturas, colorantes, adhesivos, polvo... Los trabajos esenciales que desempeñaba en la empresa Gramacen, S.L. eran relativos al acabado de piedra, mediante abufardado a mano, con fresa y radial, con uso de elementos de protección individual de las vías respiratorias (mascarilla), así como gafas, guantes, botas y cascos para los oídos.

SEGUNDO.- En visita de la Inspección al centro de trabajo de la empresa Gramacen, S.L. sito en la carretera de Toledo km 29,460 de la localidad de Cuerva en fecha 6 de mayo de 2009 se aporta por la empresa la documentación preventiva pertinente en la que se hace constar un estudio de higiene industrial referido a nivel de polvo, realizado en el tercer cuatrimestre del 2008, en visita de fecha 9 de octubre de 2008 por técnico del servicio de prevención ajeno OTP. Oficina Técnica de Prevención S.A., en el cual se establecen como conclusiones para el puesto de trabajo de banco: uso obligatorio de equipos de protección respiratoria con mascarilla autofiltrante FFP1 o mascarillas con filtro mecánico para partículas del tipo P1, debidamente certificadas y con marcado CE, durante las tareas que generen polvo (corte en vía seca, abujardado, empleo de amoladoras angulares etc). Igualmente figuran los justificantes de entregas de equipos de protección personal y la formación preventiva impartida al trabajador con fecha 8 de octubre de 2002 sobre los riesgos entre otros de ruido y polvo.

TERCERO.- Con fecha 24 de junio de 2008 el trabajador fue objeto de reconocimiento médico por parte del Servicio de Prevención Ajeno de Fraternidad-Muprespa, reconocimiento en el cual se llevaron a cabo las siguientes pruebas médicas: espirometría, radiografía de tórax y analítica. A raíz de tal reconocimiento el 19 de enero de 2009 se comunica a la empresa que 'no es apto para el desempeño del puesto de trabajo pendiente de valorar evolución del proceso actual' según los protocolos específicos de vigilancia de la salud P16-Neumoconiotico P06. Tras la recepción por la empresa de tal informe sobre aptitud el trabajador este causa baja médica el 19 de enero de 2009, tramitándose por la Mutua Fraternidad Muprespa expediente de incapacidad permanente derivado de enfermedad profesional remitido al INSS, sin que conste su reincorporación a la empresa.

CUARTO.- El servicio de Prevención Ajeno de Fraternidad Muprespa tiene contratado con la empresa Gramacen, S.L. desde el 16 de junio de 2003 la especialidad de Medicina del Trabajo y con ello el examen periódico de todos los trabajadores de la empresa. Dentro del protocolo para el control de dicho examen de salud, anualmente el Servicio de Prevención efectuaba las pruebas correspondientes a los trabajadores de dicha empresa. En la anualidad 2007 en el reconocimiento médico que se efectuó al trabajador se concluyó que el mismo era apto para la realización de su trabajo. Para la anualidad 2008 se llevó a cabo el reconocimiento de todos los trabajadores de la empresa el 24 de junio de 2008, fecha en la que al trabajador D. Martin se le facilita volante para realización de prueba complementaria de radiografía de tórax, conforme al protocolo médico para trabajadores que desempeñen tareas que impliquen riesgo neumoconiótico, tal prueba fue efectuada al trabajador el 28 de noviembre de 2008. Una vez efectuada tal prueba y llevados a cabo los estudios correspondiente el Médico Especialista responsable de la Unidad Básica Sanitaria, D. Marcelino emitió el dictamen considerando al trabajador no apto para el desempeño de su puesto de trabajo siendo derivado a servicio asistencial para valorar evolución del proceso. Este dictamen fue enviado a la empresa mediante comunicación fechada 13 de enero de 2009, recibida el 19 de enero de 2009, sin que en momento anterior la mercantil Gramacen, S.L. recibiera por parte del Servicio de Prevención de Fraternidad-Muprespa indicación alguna al respecto sobre el estado de salud del trabajador.

QUINTO.- Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid se levantó acta de infracción de fecha 9 de noviembre de 2009 en la que se estiman infringidos lo dispuesto en el artículo 25.1 de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales de 8 de noviembre en relación con el artículo 5 RDL 5/2000 de 4 de agosto . Tal infracción se califica por la inspección como grave y se gradúa en su grado mínimo formulando propuesta de recargo al INSS del 30%. La sanción económica propuesta fue de 2046 euros. Frente a tal acta de infracción se haya interpuesta demanda ante los juzgados de lo contencioso administrativo de Toledo.

SEXTO.- Por la Dirección Provincial del INSS, a propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid en virtud de informe de 16 de noviembre de 2009 y, tras la incoación del oportuno expediente, del que se dio traslado para alegaciones a la empresa demandante, se ha dictado Resolución de fecha 23 de abril de 2010 (previa propuestas de 11 de febrero de 2010 y 16 de febrero de 2010), declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en la enfermedad profesional sufrida por el trabajador y el recargo de las prestaciones en un 30%, con cargo a la empresa Gramacen, S.L.

SÉPTIMO.- Contra tal resolución se interpuso por la empresa reclamación previa que fue desestimada en resolución de 30 de agosto de 2010 ratificando la resolución anterior.

OCTAVO.- A consecuencia de tal enfermedad profesional el trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente en el grado de total (cualificada), derivada de enfermedad profesional, con derecho a la percepción de una prestación equivalente al 75% de la base reguladora de 1.253,11 euros/mes y con fecha de efectos de 14 de septiembre de 2009 (resoluciones del INSS de 16 de septiembre de 2009 y 9 de febrero de 2010)'.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por las partes demandadas Don Martin , el INSS Y TGSS, han formulado Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en los mismos constan.

Dichos Recursos han sido impugnados de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, Toledo nº 1, de fecha 30-6-11 , recaída en los autos 1249/10, dictada resolviendo Demanda sobre recargo de prestaciones, se anuncian y formalizan Recursos de Suplicación, que tienen entrada en este Tribunal el 9-10-02, tanto por parte del trabajador codemandado como por parte de la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL también codemandados. Por parte de la Administración de la Seguridad Social se formula un único motivo que, con respeto a su contenido probatorio, está exclusivamente dedicado al examen del derecho aplicado, mediante el que se realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 15 del Real Decreto 928, de 14-5-98, Reglamento General sobre el procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones de orden social, lo que es impugnado de contrario por la representación letrada de la empresa demandante. Por el trabajador recurrente, se formaliza su escrito de Suplicación igualmente a través de un único motivo de recurso, igualmente dedicado de modo exclusivo al examen del derecho aplicado, realizando denuncia de infracción de lo que viene establecido, según cabe entender, en el artículo 116 de la citada LGSS , en relación con cierta jurisprudencia y doctrina de Suplicación que menciona. Lo que también es impugnado de contrario por al empleadora demandante.

SEGUNDO.- Ambos recursos respetan el relato de hechos que han sido declarados probados, y ambos recursos pretenden la misma finalidad, consistente en conseguir la revocación de la Sentencia de instancia, y que se confirme la imposición de recargo en las prestaciones, por omisión de medidas de seguridad, impuesta por Resolución del INSS de fecha 23-4-10, a la empleadora demandante, consistente en un recargo a su costa del 30% sobre todas las prestaciones económicas, a favor del trabajador. Ello permite, en aras de una más adecuada metodología resolutiva, y de celeridad, componente esencial de la efectividad de la tutela judicial ( artículo 24,1 CE , artículo 74,1 LTJS), dar una respuesta conjunta a ambos, en la medida en que no se contradicen y van encaminados a la misma finalidad. A esos efectos, procede destacar, de los hechos tenidos como probados y de lo actuado, lo siguiente:

a) Al trabajador recurrente se le diagnosticó en 19-1-09 una enfermedad profesional, consistente en una neumoconiosis simple con enfermedad intercurrente (lesión postbc) (hecho probado primero).

b) Se deja constancia de que su enfermedad derivaba de su relación con la actividad de la empresa, de fabricación y aplicación de lacas, pinturas, colorantes, adhesivos y polvo (hecho probado primero).

c) El trabajo que realizaba el recurrente estaba relacionado con el acabado de piedra, mediante abufardado a mano, con fresa y radial, con uso de elementos de protección individual de las vías respiratorias (mascarilla), así como gafas, guantes, botas y cascos para los oídos (mismo hecho probado primero).

d) La Inspección de Trabajo realizó visista al centro de trabajo de la empresa demandante en 6-5-09, aportando la empresa documentación acreditativa de un estudio de higiene industrial referido a nivel de polvo, realizado en el tercer trimestre de 2008, tras visita de técnico del servicio de prevención ajeno, en el que se establecían como conclusiones para el puesto de trabajo de banco, el uso obligatorio de equipos de protección respiratoria, con mascarilla autofiltrante FFP1 o mascarillas con filtro mecánico para partículas del tipo P1, debidamente certificadas y con marcado CE, a emplear durante la realización de las tareas que generen polvo (hecho probado segundo).

e) Constan justificantes de la entrega de equipos de protección personal, así como la formación preventiva impartida al trabajador el 8-10-02, sobre determinados riesgos, entre otros, de ruido y polvo (hecho probado segundo, último párrafo).

f) El Servicio de Prevención Ajeno de Fraternidad Muprespa tiene concertado con la empresa demandante, desde 16-6-03, el examen periódico de todos los trabajadores de la empresa, con pruebas anuales (hecho probado cuarto), concluyéndose en el realizado en 2007 al recurrente, que estaba apto para la realización de su trabajo (mismo hecho probado cuarto).

g) En nuevo reconocimiento médico realizado en 24-6-08, se concluye por el mismo servicio ajeno, y así se comunica a la empresa, que el recurrente 'no es apto para el desempeño del puesto de trabajo pendiente de valorar evolución del proceso actual' (hecho probado tercero). Ello fue tras realizarle pruebas complementarias de radiografía de tórax, conforme al protocolo médico para trabajadores que desempeñen tareas que impliquen riesgo neumoconiótico, cuyos resultados, tras estudio, fueron notificados a la empresa mediante comunicación de 13-1-09, recibida por la empresa en 19-1-09 (hecho probado cuarto).

h) El trabajador inicia baja el 19-1-09, tramitándose por Mutua Fraternidad Muprespa expediente de Incapacidad, remitido al INSS, sin que conste la reincorporación del trabajador a la empresa (hecho probado tercero), siendo declarado finalmente por el INSS en situación de Incapacidad Permanente Total para su trabajo habitual, derivada de Enfermedad Profesional (hecho probado octavo).

i) Por la Inspección de Trabajo se levantó Acta de Infracción en 9-11-09, por considerar infringidos los artículos 25,1 de la Ley 31/95, de Prevención de Riesgos Laborales , y el artículo 5 del RDL 5/2000 , formulando propuesta de recargo del 30% sobre las prestaciones, con imposición además de sanción por falta grave (hecho probado quinto).

j) Tras el oportuno expediente, por el INSS se dictó Resolución en 23-4-11, declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en la enfermedad profesional sufrida por el trabajador, y el recargo de prestaciones en un 30%, con cargo a la empresa demandante 'GRAMACEN S.L.' (hecho probado sexto).

k) La empresa interpone reclamación previa, y posterior demanda, contra dicha Resolución, que finalmente da lugar a Sentencia estimatoria de la misma, que procede a la revocación de dicha Resolución y considera que no ha lugar a la imposición de recargo en las prestaciones, que es la ahora objeto del presente recurso por parte del INSS y del trabajador afectado.

TERCERO.- En el litigio, tal y como llega ante este Tribunal, no se cuestiona el origen profesional de la dolencia del recurrente, definida en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social , y sobre la que se ha dicho, entre otras, en STS de 8-10-09 , que: 'basta leer con detenimiento dicho cuadro (por lo demás, ya derogado por el RD 1.299/2006 de 10 de noviembre para comprobar que, no siempre nos encontramos ante un auténtico 'numerus clausus' tanto de dolencias como de actividades como pretende el INSS. Así, en ocasiones no enumera enfermedades concretas, sino agentes productores, con lo que cualquier enfermedad producida por estos habría de ser calificada de profesional; en otras se refiere a las actividades que pueden ser las causantes de ellas, 'especialmente', lo que no supone en modo alguno la exclusión de otras, siempre que se acrediten que son también la causa esencial de la dolencia; y finalmente en otras, ofrece un listado abierto y no exhaustivo ('etc') -- ni cerrado como pretende la recurrente - de las profesiones cuyo desempeño puede provocar enfermedades profesionales'. Lo que aquí se está planteando es la existencia o no de incumplimiento patronal de sus obligaciones de seguridad, del acaecimiento de la dolencia profesional como consecuencia de ello, y de ahí derivado, la responsabilidad indemnizatoria tasada, dentro de unos márgenes preestablecidos ( artículo 123 LGSS ), de incremento de las prestaciones, con cargo exclusivo al empresario incumplidor.

Se señala en el artículo 25,1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , de 8-11-95, que:

'1. El empresario garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo. A tal fin, deberá tener en cuenta dichos aspectos en las evaluaciones de los riesgos y, en función de éstas, adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias.

Los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo'.

Es claro que, de dicho precepto, deriva una responsabilidad empresarial, para el supuesto de que, conocida la especial predisposición de un trabajador a determinados riesgos derivados del trabajo, no se tenga ello en consideración. Y también lo es que, si pese al cumplimiento de las recomendaciones de seguridad dadas por la empresa externa con la que tenga concertada la empresa dicha misión de análisis e informe para prevenir la repercusión del trabajo sobre la salud, el trabajador finalmente sufre una enfermedad profesional, clara y directamente derivada de la prestación de su trabajo, es que algo ha fallado en el cumplimiento de la obligación de seguridad, que debe de se eficaz ( artículo 14,1 LPRL ). De tal manera que, algún tipo de responsabilidad debe de surgir a favor de quien, por su incorporación dentro del círculo organizado del empleador, como consecuencia de la suscripción del contrato de trabajo, ha sufrido en su salud una repercusión negativa derivada de la prestación de su trabajo por cuenta del mismo, con la consiguiente vulneración de su derecho a su integridad física ( artículo 4,2,d) ET ). Y ello, puede ser concretado en algún tipo de responsabilidad indemnizatoria, una de las cuales es la del recargo de prestaciones.

Así, se señala al respecto que: 'Procede destacar la doctrina general que, en interpretación del bloque normativo regulador de la cuestión del recargo por omisión de medidas de seguridad, ha sido elaborada por la jurisprudencia; y así, se debe de tener en cuenta lo siguiente:

a) La empresa tiene el deber de seguridad con respecto a sus trabajadores, que deriva del hecho de la prestación del trabajo dentro del ámbito de organización empresarial, como consecuencia de la existencia del contrato de trabajo, lo que comporta el correlativo derecho del trabajador, tanto a su integridad física como a una adecuada política empresarial de seguridad e higiene, tal y como deriva, en la actualidad, de los artículos 4,2,d) del Estatuto de los Trabajadores, y del 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8-11-95.

b) La actividad de prevención empresarial en la materia debe ir encaminada a la consecución de una plena efectividad, evitando así el riesgo de siniestro en la máxima medida que sea posible, de acuerdo con el nivel técnico que sea el superior vigente en cada momento, por encima incluso de lo que sea reglamentariamente obligatorio, y sin relación con su mayor o menor costo, tal y como se ha señalado por la más cualificada doctrina científica (Joaquín Aparicio), de tal modo que surge la obligación patronal de indemnizar el daño causado si se produce un siniestro, incluso aunque se hayan cumplido las exigencias reglamentadas ( STS, Sala 1ª, de 25-2-92 ); mucho más si el accidente, precisamente, se ha producido por haberse omitido el adecuado cumplimiento de tales obligaciones de seguridad. Lo que es acorde con lo que establece el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

c) Ocurrido el siniestro laboral, si el mismo no fue culpa enteramente exclusiva de la victima, o debido a una fuerza mayor que fuera totalmente imprevisible, debe de presumirse que ha existido una ineficacia de la labor preventiva, si bien sea ello desvirtuable mediante prueba suficiente en contrario ( STS de Castilla-La Mancha de 8-10-02 , entre otras varias), y por tanto, debe considerarse como existente el nexo de causalidad entre el incumplimiento de la obligación de prevención y el accidente laboral, sin que pueda excusarse el incumplimiento empresarial por el eventual incumplimiento de las obligaciones que, a su vez, incumban al trabajador, dado el carácter cuasiobjetivo de la responsabilidad empresarial ( STS de 6-5-98 ), no eximiendo de la responsabilidad empresarial del recargo la imprudencia no temeraria del trabajador, sin perjuicio de que ello pueda ser valorado a la hora de determinar el porcentaje del mismo ( STS de 10-1-10 ), pues como señala la STS de 26-5-09 , ' La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia , pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la ' dirección y control de la actividad laboral ' ( art. 20 ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del ' deber de protección ' mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, -- e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime ' del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona ' ( art. 14.2 y 4 LPRL ) -- y, en suma, preceptuarse que ' la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador ' ( art. 15.4 LPRL ).

d) El recargo de prestaciones que se regula en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , si bien tiene un claro componente sancionador, dirigido contra el empresario incumplidor, de donde deriva que, al menos hasta la fecha ( artículo 123,2 LGSS ), se haya mantenido la imposibilidad de su aseguramiento ( STS de 22-9-94 , por todas, si bien sea últimamente más discutida, tras la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), es claro que viene a intentar paliar el daño que se ha sufrido por el trabajador como consecuencia del accidente, dentro del ámbito tuitivo del Sistema público de Seguridad Social, y por ende, indemnizatorio, con carácter prestacional ( STS de 27-3-07 ). De ahí deriva su carácter tasado, dentro de los límites que fija el precepto, y por ende, totalmente al margen de lo que son otras eventuales responsabilidades indemnizatorias del empresario infractor (que comprende su carácter disuasorio), sea de origen contractual o extracontractual, o sea convencional ( artículo 123,3 LGSS ), y ello para el supuesto de que la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de las disposiciones de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad.

e) Se está por tanto contemplando un particular supuesto de responsabilidad, de origen legal, de incremento de prestaciones, si bien sea la misma con cargo exclusivo al empresario, cuando el siniestro haya sobrevenido como consecuencia de la omisión de alguna medida reglamentada de seguridad, conforme al artículo 123 LGSS . Precepto que debe ser interpretado de modo coherente con lo que se viene diciendo, si bien sea precisa la concurrencia de la infracción reglamentaria, y el acaecimiento del accidente precisamente como consecuencia de la omisión señalada ( STSJ de Castilla-La Mancha, de 21-4-99 ). Y sin que deba tampoco de olvidarse la finalidad disuasoria que debe de atribuírsele al recargo'.

Pues bien, en el presente caso, no cabe duda de que la enfermedad del recurrente ha estado originada por el trabajo, pues así ha sido declarado por el organismo que tiene atribuida tal función (hecho probado octavo), pero sin embargo, no se puede concluir, tal y como se razona en la Sentencia de instancia, siguiendo el 'iter' fáctico descrito en la misma, no combatido por los recurrentes, que la empleadora no cumplió con las obligaciones de seguridad que le fueron indicadas por la empresa externa con la que tenía el pertinente concierto, que realizaba reconocimientos periódicos, y dejaba constancia de la habilidad física del recurrente para el desempeño normal de su trabajo. Sin problema de salud, hasta el último reconocimiento médico realizado, en el que, tras las pruebas pertinentes, se concluyó por dicha empresa externa que no era apto para el desempeño del puesto de trabajo que venía desempeñando, cuyo resultado fue comunicado a la empresa el 19-1-09 (hecho probado cuarto), a partir de cuyo momento inició el trabajador una situación de Incapacidad Temporal, y posteriormente, fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total. Igualmente hay constancia de que se le habían entregado al trabajador los instrumentos individuales de protección, que no consta que no utilizara, y que existió formación individual (quizás escueta, aunque sobre eso nada se concreta ni se discute). Quiere ello decir que, pese a la presunción de veracidad de los aspectos de hecho de las actas de la Inspección de Trabajo ( artículo 15 RD de 14-5-98 ), lo cierto es que, tal y como se razona en la Sentencia de instancia, no puede considerarse que existiera incumplimiento patronal de una obligación concreta y específica de seguridad, que es de donde derivaría la responsabilidad del recargo de prestaciones, en cuanto que la notificación del resultado de la última revisión del trabajador realizada por el servicio externo no consta que se hiciera a la empresa hasta el día 19-1-09, fecha en la que, precisamente, causó baja médica, y por lo tanto, no se pudo incumplir por la misma con lo establecido en el artículo 25,1 LPRL , de adecuar al trabajador a puesto de trabado idóneo a su situación psico-física. Por lo tanto, toda vez que para que se pueda imponer el recargo, tiene que existir ese incumplimiento concreto del empleador, y una directa conexión entre ello y la dolencia adquirida como consecuencia del trabajo, no existiendo esa constancia en el caso, procede, tal y como lo entendió el juzgador de instancia, estimar la demanda presentada y revocar la decisión de imponer el recargo debatido. Todo ello, al margen de la eventual existencia de otras responsabilidades, en su caso, distintas de las contempladas en el artículo 123,1 LGSS .

Procede, en consecuencia, desestimar ambos recursos y confirmar la Sentencia de instancia objeto de los mismos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que, con desestimación de los recursos formalizados por parte de la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y de D. Martin contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Toledo de fecha 30-6-11 , dictada en los autos 1249/10, recaída resolviendo de modo estimatorio la Demanda contra Recargo de Prestaciones interpuesta por parte de la mercantil 'GRAMACEN S.L.', y en la que ha sido parte la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FRATERNIDAD MUPRESPA, procede acordar la confirmación de la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número 0044 0000 66 1569 12 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso. Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en fecha diecinueve de marzo de dos mil trece . Doy fe.