Sentencia Social Nº 329/2015, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 422/2014 de 16 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00329/2015

NIG:07040 44 4 2013 0000972

402250

TIPO Y Nº. RECURSO.: RECURSO SUPLICACION 422/2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS/ASUNTO.: JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO 3 DE PALMA DE MALLORCA. DEMANDA.: 245/2013

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

DEMANDANTE/S D/ña Luis Angel

ABOGADO/A:SR. DON PABLO VVIES VÍTORES

DEMANDADO/S D/ña:INSS INSS, TGSS TGSS , CECOSA SUPERMERCADOS SL (GRUPO EROSKI) (INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SR. DON GUILLERMO BAUZÁ PALMER, SRES. LETRADO DE LAS ADMINISTRACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, , , , , ,

Nº. RECURSO SUPLICACION 422/2014

MATERIA:SEGURIDAD SOCIAL (RECARGO PRESTACIONES POR ACCIDENTE LABORAL)

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON ANTONI OLIVER REUS

MAGISTRADOS:

DON MIGUEL ÁNGEL AGUILÓ MONJO

DON ALEJANDRO ROA NONIDE

En Palma de Mallorca, a dieciséis de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 329/2015

En el Recurso de Suplicación núm. 422/2014, formalizado por el Sr. Letrado Don Pablo Vives Vítores, en nombre y representación de Don Luis Angel , contra la sentencia de fecha 17 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 3 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 245/2013, seguidos a instancia del recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por el Sr. Letrado de la Administración de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, representada por el Sr. Letrado de dicha entidad Gestora y Cecosa Supermercados, S.L., representado por el Sr. Letrado Don Guillermo Bauzá Palmer, en reclamación por recargo accidente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL AGUILÓ MONJO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- En fecha 27.03.07 el trabajador D. Luis Angel que se encontraba prestando servicios propios de la categoría profesional de Plataformas por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Cecosa Supermercados S.L., sufrió un accidente de trabajo.

2.- El accidente se produjo cuando el trabajador que recogía bolsas grandes de tamaño industrial y opacas en una nave de la empresa fue impactado en un pié por una máquina transportadora (traspaleta) que conducía otro trabajador, D. Dionisio . Traslado en un coche particular a la Clínica Palma Planas, ingresó en urgencias donde se le

Diagnosticó fractura sin desplazamiento base 2ª MTT pié derecho, no quedando ingresado, y tardando en curar 476 días.

3.- Como consecuencia del accidente de trabajo sufrió lesiones que motivaron su pase a la situación de incapacidad permanente total tras expediente seguido al efecto siendo declarada la misma en fecha 15.07.08. con el siguiente cuadro diagnóstico: Fx base 2 METT y 2ª cuña pié derecho. Distrofia simpática refleja. Déficit mecánico tobillo derecho. La Mutua Maz, con quien la empresa tenía cubiertas las contingencias profesionales, emite parte de accidente con fecha 24.04.07. calificando de 'leve' la lesión sufrida.

4.- A resultas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador D. Luis Angel y a solicitud de éste en febrero de 2010, por la Inspección de Trabajo se inicianactuaciones inspectoras el 25.05.10 y se realizó informe en fecha 22.09.10 (acta NUM000 ) en el que se determina que debido al tiempo trascurrido, al cambio de las modificaciones materiales habidas en el centro y la falta de soporte documental, no se disponen de elementos de convicción suficientes para imputar responsabilidad administrativa a la empresa sin que pueda considerarse que la falta de formación preventiva del que conducía el equipo de trabajo esté conectada causalmente con la producción del resultado lesivo.

5.- Se siguieron diligencias penales Previas (2869/2010) en el Juzgado de Instrucción nº 6 de Palma que finalizaron en el año 2012, con auto de sobreseimiento del procedimiento, argumentándose por el Juzgador que 'no existe ninguna prueba ni indicio de que el denunciado Sr. Dionisio condujera una traspaleta desatento a las condiciones de circulación en el almacén de la empresa 'Cecosa', de que circulara en dirección contraria, no frenara al llegar a la intersección ni que de algún modo omitiera las precauciones debidas al girar a la derecha por un pasillo del almacén. El accidente se produjo porque el Sr. Luis Angel estaba 'oculto' tras las bolsas de plástico que manipulaba justo en la esquina por donde giró la traspaleta o levantacargas'. El Ministerio Fiscal informó igualmente sobre la falta de responsabilidad de la empresa por la omisión intencionada o negligente de medidas de seguridad en el trabajo.

Son firmes tanto el Acta de Inspección como el Auto de sobreseimiento de la causa penal.

6.- A iniciativa del trabajador se inició por el INSS expediente de recargo de prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo sufrido por el Sr. Luis Angel

Desestimada mediante Resolución de fecha 12.02.13 no apreciando falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por parte de la empresa Cecosa Supermercados S.L. y acordando no imponer recargo alguno, habiéndose agotado la vía administrativa previa.

8.- En el momento de producirse el accidente los pasillos por donde circulaban las máquinas traspaletas eran de una anchura de 3 metros, no estaban señalizados los carriles, ni establecidos los sentidos de circulación. Posteriormente al accidente se pintaron líneas de separación de carriles. Entre la fecha del accidente y las actuaciones inspectoras, se destruyó completamente la nave-centro de trabajo donde acaeció el accidente, por un incendio, no conservándose documentación relativa a prevención de riesgos laborales.

9.- El trabajador percibió de la seguradora ACE European Group una indemnización por la incapacidad permanente de 24.000 euros, que el Convenio Colectivo establecía como mejora para tales supuestos.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDAinterpuesta por D. Luis Angel frente al INSS y TGSS, Y LA EMPRESA CECOSA SUPERMERCADOS S.L. (Grupo Eroski), absolviendoa los demandados de los pedimentos contra ellos formulados.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Letrado Don Pablo Vives Vítores, en nombre y representación de Don Luis Angel , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Cecosa Supermercados, S.L.; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil catorce.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha a 7 de marzo de 2013 D. Luis Angel interpuso demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la entidad 'Cecosa Supermercados, S. L.', en la que, sucintamente expuesto refería haber sufrido accidente en el centro de trabajo el 27 de marzo de 2007 por el que estuvo de baja hasta el 14 de julio de 2008, siendole reconocida en dicha fecha por la Dirección Provincial del INSS una incapacidad permanente engrado de total para su profesión habitual con una pensión inicial de 709,72 €; que sólo hasta el 25 de mayo de 2010 (más de 3 años después de la ocurrencia del accidente) se iniciaron las labores de inspección por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, rindiendo informe de 22 de septiembre de 2010 que concluyó que 'debido al tiempo trascurrido desde la producción del accidente, unido al cambio de las condiciones materiales del centro en el que tuvo lugar el accidente y a la falta de soporte documental al que más arriba se ha aludido (incendio y posterior traslado de instalaciones), no se dispone de elementos de convicción suficientes para imputar responsabilidad administrativa a la empresa deriva de la producción del suceso, sin que pueda considerarse que la falta de formación preventiva del trabajador que conducía el equipo de trabajo está conectada cuasalmente con la producción del resultado lesivo'; el demandante denunció los hechos ante la jurisdicción penal y por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Palma el 1 de junio de 2012 se dictó auto de sobreseimiento; asimismo, el Sr. Luis Angel inició ante el INSS expediente en solicitud de un recargo del 50% que le fue desestimada, así como la reclamación previa por el mismo interpuesta.

En el suplico de la demanda se interesaba que se declarara a la empresa 'Cecosa Supermercados S.L. (Grupo Eroski') a abonar al actor un recargo del 50% (y, de modo subsidiario y escalonadamente a un 40% o un 30%) en todas las prestaciones económicas que tengan su causa en el accidente de trabajo sufrido el día 27-03-2007, así como al pago de las costas a la empresa por su temeridad y mala fe.

La entidad demandada 'Cecosa Supermercados, S.L.' se opuso a la demanda en la forma y con los argumentos que son de ver a los folios 318 y ss. de los Autos.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia, cual se avanzaba, desestima la demanda formulada por la parte actora y por la que se impugna la resolución administrativa del INSS por la que se le denegaba un recargo de las prestaciones reconocidas por invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo, al considerar que no se ha acreditado la omisión por parte de la empresa de medidas de seguridad e higiene que hubieran evitado el accidente sufrido por el trabajador demandante, considerando que en materia de recargo de las prestaciones de la Seguridad Social, se excluye la responsabilidad empresarial cuando la la producción del evento acontece por conducta impruedente del trabajador accidentado o de manera fortuita, de forma imprevista e imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención. Contra dicha resolución se alza el presente recurso de suplicación.

TERCERO.- Dispone el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ) en sede de 'Recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional' que: '1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.- 2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.- 3.-La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción'.

A tener en cuenta, también el apartado 2º del artículo 96 de la Ley Reguladora de la Seguridad Social , a cuyo tenor: 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira.'

CUARTO.- Tal normativa, sin embargo, no ha tenido siempre una aplicación uniforme en cada caso concreto.

El tercer motivo del recurso de suplicación que se examina se formula al amparo de lo previsto en el artículo 193 c), considerándose producida infracción del artículo 19.1 y 4 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores e infracción del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

Se decía en la sentencia de este mismo Tribunal de 2 de diciembre de 2013 , en caso similar, sino idéntico, que: 'Tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 2 octubre 2000 que el recargo de prestaciones es un supuesto de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador. La imputación de responsabilidad en estos casos se revela afectada por el riguroso enjuiciamiento que, tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales merece el examen de las normas de seguridad en el trabajo ( Sentencia de la Sala de 27 de diciembre de 2002 ). No obstante y aun sin desconocer el 'prácticamente ilimitado' deber de protección que se impone al empresario, no puede obviarse el 'carácter sancionador del recargo' con el reproche 'culpabilístico' que comporta ( SSTS de 2 de octubre de 2000 y 22 de abril de 2004 ); lo que impone la justificada acreditación de un incumplimiento por parte de aquél de una medida de seguridad en funcional conexión causal con el accidente producido. Como se reitera en la STS de 12.jul.07 (RUD938/2006 ), para que surja la responsabilidad empresarial deben darse los siguientes requisitos: a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de la creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen la normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( SSTS 26.mar.99 ). b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador. c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6.may.98 ), pues en casos singulares la conducta del trabajador puede determinar no sólo la graduación de la responsabilidad sino también incluso su exoneración ( SSTS 30.jun.03 y 16.ene.06 , entre otras). No cabe, por tanto, imponer el recargo por la mera infracción de medidas de seguridad e higiene en el trabajo cuando no guarda relación con el daño, no siendo procedente imponer el recargo cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención. Si concurre tal incumplimiento, la conducta imprudente del trabajador servirá normalmente para ponderar la cuantía del recargo dentro de los límites legales, pero no sirve para exonerar de responsabilidad al empresario infractor. En tal sentido, el art. 15.4 LPRL tiene claramente por objeto que el empresario no pueda eludir en circunstancias normales su responsabilidad alegando la existencia de concurrencia de culpas por parte del trabajador STSJ Catalunya de 30 de marzo de 2006 . En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 en la que se señala que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene cuando no opera como causa exclusiva del accidente entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Y también la más reciente de 20 de enero de 2010 (RUD 1239/2009) en la que se descarta la concurrencias de culpas como causa de exoneración de responsabilidad. Como dijimos en nuestra sentencia de 20 de noviembre de 2009 (RSU 481/2009 ) 'la única imprudencia del trabajador que permite exonerar al empresario del recargo es aquélla que aparece como causa exclusiva o excluyente del accidente'.

Abundando en la misma idea se dice, asimismo, en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2014 que 'La presunción de inocencia no es aplicable al recargo de prestaciones, porque éste en nuestro ordenamiento no tiene formalmente el carácter de una sanción tipificada como tal por la ley, aunque pueda cumplir, según la doctrina de la Sala (sentencia de 2 de octubre de 2002 ), una función preventiva. Por otra parte, la función indemnizatoria del recargo no puede excluirse cuando no se acredita que, sumado a las prestaciones de la Seguridad Social, supere el importe total del daño'.

QUINTO.- En un caso fáctico práctimente idéntico al que ahora nos ocupa (atropello de un trabajador en un almacen en el que existía tránsito rodado), la sentencia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 9 de febrero de 2010 , sienta una doctrina general que resulta de interés reproducir para la resolución del presente supuesto.

Así, entre otros razonamientos, se señala que: 'Junto a las especificaciones legales (o deberes preventivos específicos señalados en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, el deber de protección que pesa sobre el empresario-deudor (público o privado) de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, comprende la instauración de todas las medidas adecuadas para la prevención del riesgo en todas las fases y circunstancias del proceso productivo, aserto que entronca con el denominado principio de seguridad integrada, que incorpora la prevención en la entera organización del proceso productivo, esto es, «en las condiciones de prestación, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo».- Además, hay que precisar si la aplicación del recargo precisa de la concreción de la medida preventiva «particular» (general o concreta) vulnerada, o si, por el contrario, basta con la vulneración de la obligación general de seguridad. En esta cuestión, nos inclinamos de lado de la corriente doctrinal que defiende una interpretativa amplia, que entiende que la obligación de seguridad «no siempre reclama la existencia de una medida específicamente prevista e impuesta» cuya vulneración acarree la imposición del recargo, posición ésta que se cimienta sobre el amplio deber de vigilancia o «culpa in vigilando» del empresario, o sobre la propia noción amplia y dinámica de la deuda de seguridad del empresario. De esta perspectiva, el incumplimiento de una medida preventiva, general o particular, activa el recargo de prestaciones. Consecuente con ello, el problema de la acreditación del cumplimiento de la obligación de seguridad se desplaza, en la práctica, al plano procesal: el empresario debe acreditar, caso por caso, que ha actuado con plena diligencia preventiva en orden a la protección «eficaz» de la seguridad y salud de los trabajadores, cumpliendo todas y cada una de las medidas normativamente previstas o aplicando las medidas preventivas y recomendaciones sugeridas por los órganos administrativos de asesoramiento. De suerte que sólo cuando medie caso fortuito, fuerza mayor, o cuando el riesgo quede probado como inevitable o imprevisible, no procederá el recargo, porque no estamos, como se verá y pese a su amplitud aplicativa, ante una responsabilidad objetiva sino, si se prefiere, cuasi-objetiva (especialmente en relación al incumplimiento de las obligaciones preventivas específicas de resultado).- El segundo es la determinación del empresario infractor, o mejor dicho el título de imputación del incumplimiento. La falta de adopción o la omisión de medidas de seguridad y salud en el trabajo, ha de resultar imputable al empresario a título doloso o culposo. Se trata, en consecuencia, de una responsabilidad cuasi-objetiva desde el momento en que la concurrencia del nexo causal incumplimiento de medidas-siniestro acaecido genera «ipso iure» la presunción legal de culpa del empresario infractor; con todo, el factor culpa es un elemento constante en la praxis judicial, y así lo viene entendiendo un nutrido elenco de pronunciamientos jurisprudenciales. Por lo que, se ha de entender que la falta de diligencia del empresario es la que activa el recargo, siempre que aquélla entre dentro del círculo de imputación subjetiva, esto es, dentro de los parámetros de previsibilidad y evitabilidad, quedando fuera la fuerza mayor y el caso fortuito, que suponen la imprevisibilidad e inevitabilidad del siniestro. Lo que viene a significar que si no puede imputarse a la empresa dolo, culpa o negligencia, no debe declararse su responsabilidad en cuanto al recargo'.

SEXTO.- Llegados a este punto, basta acudir a los hechos probados de la sentencia recurrida para descartar que nos hallemos ante la concurrencia de los supuestos y requisitos anteriormente detallados de exoneración de la empresa del pago del recargo prestacional, a pesar de que su conclusión es la de accidente fortuito, ocurrido de forma imprevista e imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención.

En el hecho probado 2º se describe que el accidente sufrido por D. Luis Angel 'se produjo cuando el trabajador que recogía bolsas grandes de tamaño industrial y opacas en una nave de la empresa fue impactado en un pié por una máquina transportadora (traspaleta) que conducía otro trabajador. En el hecho probado 8º se indica, con dicho valor acreditativo, que 'en el momento de producirse el accidente los pasillos por donde circulaban las máquinas traspaletas eran de una anchura de 3 metros, no estaban señalizados los carriles, ni establecidos los sentidos de circulación. Posteriormente al accidente se pintaron líneas de separación de carriles. Entre la fecha del accidente y las actuaciones inspectoras, se destruyó completamente la nave- centro de trabajo donde acaeció el accidente, por un incendio, no conservándose documentación relativa a la prevención de riesgos laborales'.

Consecuentemente, el hecho de ordenar a un trabajador la recogida de bolsas grandes de tamaño industrial y opacas en una nave de la empresa en la que por sus pasillos circulan máquinas traspaletas sin indicación de su sentido de circulación ni adopción de prevenciones sobre la posibilidad de coincidencia de tránsito rodado con transeuntes cargados con material pesado y opaco, es muestra de una negligencia empresarial que cubre el principal requisito de la procedencia del recargo, sin necesidad de adentrarse en ningún otro material probatorio. Buena prueba de ello y del sentimiento de culpa que embargaba a la demandada es que al día siguiente del accidente o en días muy próximos, procedió al pintado en los pasillos de carriles de separación y de marcas de orientación de la circulación. Por otra parte y a mayor abundamiento, si en la sentencia combatida se utiliza como elemento de convicción el informe de la Inspección de Trabajo de 22 de septiembre de 2010 debería hacerlo en su integridad y no de forma sesgada, con lo cual puede dicho documento ser ahora utilizado y en él se lee que 'la empresa aporta justificante de formación en materia preventiva impartida al Sr. Dionisio en diciembre de 2008, sin que pueda acreditar que con anterioridad a la fecha del accidente hubiera cumplido con la obligación legal impuesta por el artículo 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales respecto a este trabajador'.

Conjugando todos los anteriores argumentos se está en el caso de estimar el recurso y declarar la existencia de falta de medidas de seguridad y condenando a la empresa 'Cecosa Supermercados, S.L.' al pago del recargo interesado, todo ello pervia revocación de la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- Para finalizar, reiterar que en suplico de la demanda se solicita, como pretensión principal, que el porcentaje de recargo se fije en el 50%, sin perjuicio de que subsidiariamente se determine escalonadamente en un 40% o 30% en todas las pretensiones que tengan causa en el accidente de trabajo sufrido el 27 de marzo de 2007.

Cabe citar al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2014 , según la cual el precepto del artículo 123 de la LGSS no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador. '

Utilizando, por tanto, el margen de apreciación legalmente concedido al órgano jurisdiccional decisor, se entiende que la intensidad y gravedad de la infracción debe ser situada en un grado medio, situándose el porcentaje de recargo en el 40%, lo que colma las expectativas pretendidas por el recurrente.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

SE ESTIMAel recurso de suplicación presentado por D. Luis Angel y, en consecuencia, SE REVOCAla sentencia combatida de 17 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Palma , y en su lugar se declara la existencia de falta de medidas de seguridad en la empresa demandada y se condena a la entidad 'Cecosa Supermercados, S.L.' a abonar al actor un recargo del 40% en todas las prestaciones económicas que tengan causa en el accidente de trabajo sufrido el día 27 de marzo de 2007.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander( antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0422-14a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0422-14.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº. 329/2015, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.