Sentencia SOCIAL Nº 329/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1356/2017 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001356/2017
NIG: 3501644420140006260
Resolución:Sentencia 000329/2018
Proc. origen: Clasificación profesional Nº proc. origen: 0000615/2014-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Gracia ; Abogado: ALEJANDRO GUERRA VELAZQUEZ
Recurrido: MEETING POINT SPAIN S.L.; Abogado: MARIA ELENA PIQUERAS LOPEZ
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001356/2017, interpuesto por Dña. Gracia , frente a Sentencia
000180/2016 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000615/2014-00 en
reclamación de Clasificación profesional siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA
HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Gracia , en reclamación de Clasificación profesional siendo demandado/a MEETING POINT SPAIN S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 29/07/2016, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte demandante presta servicios por cuenta y dependencia de la demandada con una antigüedad de 1 de octubre de 2012, dentro del Departamento de Operaciones, categoría profesional reconocida por la empresa de auxiliar administrativa, grupo 3, nivel 3.

Ostenta la titulación de Diplomada en Turismo

SEGUNDO.- El Convenio colectivo para el sector de agencias de viajes en su artículo 7 distingue tres grupos profesionales, el Grupo 1 de Técnicos/Gestores, el grupo 2 de Agentes de viajes y administración y el grupo 3 de servicios generales.



TERCERO.- Las funciones que realiza la actora consisten en redactar contratos, buscar proveedores, preparar las excursiones que los guías de la empresa venden a los tour operadores, verificar las facturas de los traslados e introducir en el sistema informático de la empresa los datos de los contratos suscritos y sus precios.



CUARTO.- La demandante reclama que se reconozca su categoría profesional como nivel 8, grupo 1, de Técnicos/Gestores, con un salario base de bruto de 1.442,78 euros por 16 pagas.

Las partes están de acuerdo en que la diferencia retributiva entre el salario abonado a la demandante como perteneciente a la categoría de auxiliar administrativo, nivel 3 y la que le correspondería percibir en un nivel 8, grupo 1, de Técnicos/Gestores asciende a 11.496,12 euros por el período comprendido entre junio de 2013 a marzo de 2015.



QUINTO.- D. Jesús Manuel , prestó servicios con la actora en el Departamento de Operaciones, en calidad de jefe de departamento hasta el 23/09/2013 en que fue despedido, tras lo cual la empresa procedió a contratar a Dña. Noemi en septiembre de 2013 y a Dña. Pura en noviembre de 2014, ambas con la categoría de auxiliar administrativa, como integrantes de dicho Departamento.



SEXTO.- D. Jesús Manuel , en su condición de jefe de departamento, era el responsable de tratar y negociar con los proveedores y de preparar los contratos para su firma.

Los contratos eran autorizados y firmados por Dña. Rosaura , en su condición de COO o directiva de operaciones. Desde la fecha del despido de D. Jesús Manuel , Dña. Rosaura pasó a ser la responsable de desempeñar además de sus funciones, las que hasta la fecha desarrollaba aquél.

SÉPTIMO.- El poder de decisión y de negociación en el Departamento en un primer momento lo ostentaba Dña. Rosaura en su condición de COO o directiva de operaciones hasta que se incorporó D.

Bartolomé como revenue manager en mayo 2014.

OCTAVO.- D. Bartolomé , revenue manager desde mayo de 2014 realiza las funciones de contratación de proveedores, negociar favorablemente para la empresa.

Para negociar con proveedores tiene conocimientos de inglés y alemán.

NOVENO.- Se agotó la vía previa. '

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:' Que desestimo la demanda presentada por Dña. Gracia contra MEETING POINT SPAIN, S.L. y FOGASA sobre clasificación profesional y reclamación de cantidad y absuelvo a las demandadas de todos los pedimentos contenidos en esta demanda en su contra. '

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Gracia , que fue impugnada por MEETING POINT SPAIN S.L, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Gracia , contratada por Meeting Point Spain S.L -empresa del sector de agencias de viajes- como auxiliar administrativo, grupo 3 nivel 3, es Diplomada en Turismo y alegando venir realizando desde el inicio de su relación laboral, el 1 octubre 2012, trabajos propios de Técnicos/gestor, grupo 1 Nivel 8, interpone la demanda origen de autos, solicitando ser correctamente clasificada y el abono de las diferencias retributivas que, por el período Junio 2013 a Marzo 2015 ascienden a 11.496,12 €.

En la instancia sus pretensiones no han alcanzado éxito.

Disconforme, la trabajadora se alza en suplicación formalizando escrito de recurso, que se impugna de contrario.



SEGUNDO.- Con amparo en el apartado b/ artículo 193 LRJS la recurrente interesa la modificación de los hechos probados tercero, sexto, séptimo y octavo, para lo que propone redacción alternativa.

Los datos contenidos en los ordinales sujetos a revisión resultan esencialmente de prueba testifical, y así lo expresa la Juzgadora en el fundamento jurídico primero.

La testifical es prueba cuya apreciación exclusivamente incumbe al Juzgador de instancia y no es susceptible de revisión.

A lo largo de la fundamentación de la sentencia la Juzgadora ofrece, además, cumplida motivación de la valoración de esta prueba y de las razones por las que prima determinadas declaraciones sobre otras y sobre datos obrantes en el Informe de la Inspección de Trabajo.



TERCERO.- Por el cauce previsto en el apartado c/ artículo 193LRJS la recurrente imputa a la sentencia infracción del artículo 7.1.1 del Convenio Colectivo para el sector de agencias de viajes y del artículo 22 ET.

El artículo 7.1 del Convenio contiene la 'definición de cada uno de los grupos profesionales existentes' atendiendo a las funciones que les son propias, aunque advierte que las reclamadas 'tienen carácter meramente enunciativo y no limitativo'.

Son tres los grupos profesionales: - Grupo 1: Técnicos/as Gestores/as - Grupo 2.- Agentes de Viaje y administración - Grupo 3.- Servicios auxiliares.

Dª Gracia se encuentra encuadrada en el Grupo 3.

El Grupo 3 comprende a 'aquellos trabajadores/as que realizarán exclusivamente trabajos de servicios auxiliares en el seno de la empresa y el conjunto de sus actividades no se encuentran definidas en ninguno de los grupos anteriores.

Corresponde la adscripción a este grupo los actuales trabajadores/as que realicen en exclusiva estas tareas dentro de las categorías de telefonista/recepcionista con dos o más idiomas extranjeros, taquimecanógrafos/as y telefonistas/recepcionistas en un idioma extranjero, transferista intérprete, conductores/as y autocar y autobuses, conductores/as, motoristas, ordenanzas, conserje, mozos/as y personal de limpieza'.

Dª Gracia pide su clasificación en el Grupo 1: Técnicos/as Gestores/as que 'son los que estando en posesión de un título o grado superior o medio o por sus conocimientos , experiencias profesional y aptitudes equivalentes a las que se pueden adquirir con titulaciones superiores y medias, tienen atribuidas funciones de gestión, organización, planificación y control que comprenden los trabajos de dirección de carácter central de la empresa, con dependencia de la alta dirección y jerarquía sobre los centros de trabajo de sus respectivos ámbitos y asimismo, todas las actividades que sean realizadas por titulados/as superiores, en ejercicio de la profesión propia de su titulación quedarán encuadrados/as en este grupo los jefes/as superiores o titulados/ as superiores, por libre designación o promoción por parte de la empresa'. Con un nivel 8 -de mando-.

Sostiene la recurrente en justificación de su denuncia que el encuadramiento en el Grupo I de un titulado superior en Turismo no es potestativo sino preceptivo; que la empresa se está aprovechando de sus conocimientos, exigiéndole prestaciones de titulada superior a cambio de un salario de auxiliar administrativo, que fue contratada por su titulación -diplomada universitaria, técnico superior en Información y Comercialización Turística y Guía oficial de Turismo- y por su experiencia en el sector, para crear las herramientas de gestión del departamento de excursiones y traslados, antes de que iniciara su actividad al público, y ayudar a la organización del departamento de excursiones y traslados en las distintas sucursales de la empresa en otras islas; actuando con dependencia directa de la alta dirección en la empresa; y que 'si como la propia sentencia de instancia reconoce, la actora no debe estar encuadrada en el Grupo 3 de servicios generales, estamos ante un caso en el que debería ser de aplicación el principio general del derecho laboral' 'indubio pro operario'.

A efectos de resolución del motivo procede detenernos en primer lugar en la definición de Técnico/ Gestor que ofrece el artículo 7.1.1 del Convenio para ser Técnico/Gestor es necesario: 1.- Contar con conocimientos, experiencia profesional y aptitudes equivalentes a las que se puedan adquirir con titulaciones superiores o medias.

La titulación superior o media es un instrumento para acreditar que se tiene aquellos conocimientos, experiencias y aptitudes.

2.- Atribución de funciones de gestión, organización, planificación y control.

La tienen: - quienes ostentan puestos de dirección/jefatura - los titulados superiores, cuando realizan actividades en ejercicio de su profesión propia de su titulación.

Una vez identificado el técnico/gestor, categoría que entiende la recurrente que es la que le corresponde ostentar, pasamos a analizar los argumentos de la censura, no sin antes advertir que un motivo de esta clase no puede discurrir al margen de los hechos que se declaren probados en la sentencia, ya en el lugar reservado a los hechos probados, ya irregularmente en la fundamentación jurídica - siempre que aparezca motivada la convicción-.

Nos consta que Dª Gracia , que ostenta el título de Diplomada en Turismo fue contratada por Meeting Point Spain S.L como auxiliar administrativa. Es decir, la demandante, por su titulación podía haber sido contratada como técnico/gestora pero no fue así y ahora lo que pretende es que se le reconozca esta categoría.

No compartimos el alegato de que sea preceptivo el encuadranamiento en el Grupo I de un titulado en Turismo, que es lo mismo que pretender que las tareas se valoren por la titulación personal de quien las realiza, cuando han de serlo por la categoría profesional a la que están encomendadas ( STS 17 Junio 1998, rec. 3370/1997).

Las tareas que Dª Gracia tiene encomendadas son las que recoge el hecho probado tercero: redactar contratos, buscar proveedores, preparar las excursiones que los guías de la empresa venden o los tour operadores, verificar las facturas de los traslados e introducir en el sistema informático de la empresa los datos de los contratos y sus precios.

Se nos informa de que Dª Gracia presta sus servicios en el departamento de operaciones, que cuenta con un jefe, responsable de tratar y negociar con los proveedores y de preparar los contratos para su firma por quien aparece como superior jerárquico, la directiva de operaciones. Es decir, que la decisión y negociación del departamento la ostenta el Jefe de departamento ( h.p sexto, séptimo y octavo) y no la demandante. Se insiste, hemos de estar a los hechos probados, que contienen la convicción de la Juzgadora tras valorar la prueba practicada y esencialmente la testifical practicada.

En consecuencia, si bien por su titulación la demandante podría ser técnico/gestora, al no acreditar tener atribuidas funciones de gestión, organización, planificación y control en los términos previstos en el Convenio- porque no ostenta jefatura y no puede afirmarse ( como se expresa) que por ser diplomada en Turismo las tareas que desarrolla sean en ejercicio de la profesión propia de su titulación, no concurren en D Gracia las notas definitorias del Grupo profesional que pretende.

La Sala comparte con la Juzgadora de instancia su reflexión acerca de la falta de correspondencia de las funciones que la demandante acredita con las que definen a la categoría que ostenta -Grupo de servicios generales- pero el principio 'in dubio pro operario' resulta inaplicable al caso; aquí se está atendiendo exclusivamente a la categoría que la demandante ostenta y a la que interesa por congruencia, lo que no significa que necesariamente las funciones acreditadas le sean de una u otra, existe un Grupo 2, Agentes de Viajes y administración, con dos subgrupos: subgrupo 1, mando-agente técnico de viajes y administración- y subgrupo 2- ejecución supervisión, agente de viaje y administración, pero, como advierte la Juzgadora 'no se ha valorado la clasificación en dos grupos o los derechos que pudieran corresponderle en arreglo a lo señalado en el artículo 8 del Convenio que establece un sistema de profesión en las distintas categorías profesionales'.

No incurriendo la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, procede previa desestimación del motivo y, con ello, del recurso, su confirmación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Gracia contra la Sentencia 000180/2016 de 23 de agosto de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Clasificación profesional,la cual confirmamos íntegramente.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1356/17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a