Sentencia Social Nº 3291/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3721/2006 de 20 de Julio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03291/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0103847, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003721 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Daniela

Recurrido/s: I.N.S.S, T.G.S.S

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON de DEMANDA 0000938

/2005

SENTENCIA Nº: 3291/07

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a veinte de Julio de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACIÓN 3721/2006, formalizado por el Letrado JOSE QUINDÓS ALBA, en nombre y representación de Daniela , contra la sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJÓN en sus autos número DEMANDA 938/2005, seguidos a instancia de Daniela frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el Letrado SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- La actora, Dña. Daniela , nacida el 10.07.1980, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM000 , dentro del Régimen General, siendo su profesión habitual la de camarera. Acredita 1.298 días cotizados, de los que 654 corresponden a días de cotización real, 540 a incapacidad temporal y 104 a pagas extras.

2º.- Con fecha 26.12.2002 inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común, siendo dada de alta por agotamiento del plazo de 18 meses el 25.06.2004. Iniciadas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado se resolvió el 18.05.2005, previo Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 13.05.2005, denegar la prestación solicitada "por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente", así como "por no reunir el período mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente". La reclamación previa formulada frente a la resolución indicada fue desestimada con fecha 03.08.2005.

3º.- La demandante presenta: Diagnosticada de síndrome de fatiga crónica (junio de 2002). Neutropenia crónica idiopática/neutropenia cíclica. Septoplasia en agosto de 2003, rinitis purulenta postquirúrgica. Sinupatía etmoido maxilar izquierda. Accidente de tráfico el 25.07.2004: Fractura acuñamiento L1 leve y fractura diafisaria tercio medio radio derecho desplazada intervenida (julio de 2004), con reintervención en marzo de 2005 (callo exuberante irritativo). Trastorno depresivo. Exploración (abril 2005): Desviación tabique nasal, pendiente cirugía ORL (sin anotaciones posteriores a julio de 2004 en el citado Servicio), estática y dinámica vertebral normales. Miembro superior derecho: Pronosupinación con disminución de 20º, resto balance articular en codo y muñeca conservado. Leve ansiedad y llanto ocasional sin claras alteraciones psicopatológicas.

4º.- La base reguladora de las prestaciones interesadas, de entenderse derivadas de enfermedad común, ascienden a 463,77 € mensuales (conformidad), y de accidente no laboral, a 492,49 € mensuales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, que desestima la demanda formulada por la accionante en la que pretendía obtener con carácter principal el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarera derivadas de accidente no laboral o en su defecto, de enfermedad común, es recurrida en suplicación por su representación letrada con base, tanto en el apartado b) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral - revisión de hechos probados - como en el recogido en el apartado c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia.

Respecto de aquel motivo, a través del mismo pretende la parte sustituir los Hechos Probados Primero y Tercero de la resolución atacada relativos al período cotizado y las dolencias respectivamente ,por otros con el contenido que para cada uno detalla en el texto alternativo contenido en su escrito de formalización.

Resultado de ser el recurso de suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, consecuencia de la consustancialidad al proceso laboral de la regla de la única instancia excluyente del doble grado de jurisdicción, es la prohibición al órgano "ad quem" de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo contemplado en el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , dirigido a adicionar, suprimir o rectificar aquel relato y para cuya estimación, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, se exige el concurso de los siguientes requisitos:

A) Que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.

B) Que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicho juzgador.

C) Que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

D) Que se ofrezca, al invocar el motivo suplicacional analizado, el texto concreto o la versión que se entiende debe figurar en la narración que se tacha de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola.

E) Finalmente que no se plantee la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, no pudiendo formularse novedosamente alegaciones por vez primera en la fase de recurso so pena de atentar contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y de propiciar la causación de efectiva indefensión a la parte recurrida.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, la prosperabilidad del motivo de suplicación analizado, lo que no es predicable en el caso que nos ocupa de ninguna de las modificaciones que se pretenden.

Así, los documentos en que se funda la parte no revelan el reseñado error patente y claro del Juzgador en su apreciación.

A ello cabe añadir que en los casos en los que existan informes contradictorios ,no hay razón para dar preferencia o más valor a los dictámenes particulares o públicos cuando ambos han sido debidamente valorados por el juzgador "a quo" en el uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , valoración objetiva, desinteresada e imparcial que ha de prevalecer sobre la subjetiva, interesada y parcial del recurrente, parte en el proceso de instancia. Es doctrina consolidada la que viene afirmando que es aquel juzgador quien puede valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, debiendo asumirse la convicción por él así alcanzada salvo que se evidencie error en las pruebas.

En consecuencia, el motivo ha de ser rechazado.

SEGUNDO.- Como tercer y cuarto motivo del recurso y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la misma Ley , denuncia la recurrente la infracción, por interpretación errónea, de los artículos 138, 136, 137 y Disposición Transitoria 5ª del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social así como de la jurisprudencia interpretativa de los mismos.

La censura jurídica relativa a la infracción del artículo 138 no puede prosperar porque el éxito de la misma viene supeditado al de la revisión del ordinal primero del relato fáctico que no fue acogida así que, partiendo del inalterado contenido de dicho hecho, la sentencia impugnada aplicó escrupulosamente el precepto que se dice infringido.

A mayor abundamiento, tampoco cabe concluir que la resolución atacada haya interpretado erróneamente los restantes artículos que se dicen infringidos.

La incapacidad permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral» («ex» Art. 134.1 LGSS ).

Son, pues, tres las notas características que definen el concepto legal de la misma: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta»-.

TERCERO.- El artículo 137.5 define el grado de incapacidad permanente absoluta, postulado con carácter principal por la demandante y desestimado en la sentencia censurada, como la que «inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio». Al respecto, resulta conveniente recordar, teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma.

No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta.

La incapacidad permanente en grado de total requiere que las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por tal, la que fundamentalmente realizaba antes de la enfermedad, o la desempeñada normalmente antes del accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer otra actividad (artículo 137 núms. 4 y 2 Ley General de la Seguridad Social ).

El no modificado cuadro clínico recogido en la Sentencia de Instancia pone de manifiesto unas patologías que no son suficientemente relevantes como para impedirle de modo absoluto ejercer todas o las más fundamentales tareas de su profesión de camarera, las cuales podrá consumar salvaguardando aquellos referidos mínimos al no requerir su normal desarrollo un esfuerzo incompatible con su actual estado de salud.

En efecto, como señala el juzgador de instancia, en octubre de 2004 fue demorada la calificación de la accionante por encontrarse pendiente de cirugía ORL y fisioterapia tras traumatismo lumbar y de miembro superior derecho, sin que desde esa fecha haya sido intervenida por aquel servicio al que no consta haya acudido desde 2004.

Por otra parte, las conclusiones del informe emitido por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades, destacan la buena movilidad de raquis, codo derecho y antebrazo así como el abandono del seguimiento psiquiátrico por los servicios de Salud Mental sin aportar informes ni existir datos exploratorios que sugieran una patología mayor.

En buena lógica con lo expuesto tampoco cabe admitir una inhabilitación general para la ejecución de cualquier oficio, objeto del mayor grado de incapacidad principalmente peticionado en el recurso, debiendo consecuentemente ser mantenido el pronunciamiento acogido en la resolución recurrida.

Por cuanto antecede,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Daniela , contra la sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil seis dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre Incapacidad Permanente y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.