Sentencia Social Nº 3292/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1668/2009 de 05 de Mayo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0019420

mm

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. DANIEL MARTÍNEZ FONS

En Barcelona a 5 de mayo de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3292/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Brilten Inmobiliaria, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 28 de julio de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 322/2008 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Zaira . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JACOBO QUINTANS GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de julio de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimo la demanda formulada por BRITTEN INMOBILIARIA, S.L., frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dª Zaira , y absuelvo a todos los demandados de los pedimentos en su contra formulados."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El trabajador D. Serafin sufrió un accidente de trabajo el día 29-03-07 mientras prestaba servicios para la empresa demandada, resultando el fallecimiento del mismo.

SEGUNDO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 02.11.07 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo imponiéndole a la empresa un recargo del 50% sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho accidente.

TERCERO.- Presentada reclamación previa fue desestimada por resolución de la entidad gestora de fecha 17-03-2008.

CUARTO.- Según acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (folio 47) el accidente del Sr. Serafin se produjo aproximadamente sobre las 9 horas del día 29-03-07. El fallecido le dijo a otro compañero (Sr. Anselmo ) que iba a buscar piezas (remate de la terraza) a la primera planta y luego otros compañeros oyeron un golpe y vieron al Sr. Serafin caído en tierra, al lado de donde estaba trabajando otro compañero, el Sr. Edemiro , concretamente sobre el murete pequeño (la cabeza en el hueco entre ambos muros y las piernas en el murete pequeño (Folio 49 y 52). Las piezas que iba a recoger estaban en un palet colocado en el voladizo de la primera planta de cuyo límite sobresalía una esquina del palet unos 30 cm, en el forjado, a 1,20 metros del palet había una espiga de amarre de red (varilla de forjado) doblada hacia el interior del edificio (Folio 47 y 51). En el momento del accidente, las vallas de la primera planta, al lado del sitio donde estaba el palé con las piedras de remate de terraza, no estaban puestas (folio 52 A, B, C) y otro trabajador (Sr. Lucas ) subió a la planta y las puso por decisión propia (folio 49). El impacto se produjo a 2,50m de la vertical de la espiga."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del juzgado de lo social desestimó la demanda en materia de recargo de prestaciones en la que se solicitaba la declaración de inexistencia de responsabilidad por prescripción.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada Brilten Inmobiliaria S.L. en recurso basado en los apartados b) y c) del art. 191 de la LPL en la solicitud de modificación de los hechos probados, y para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

El recurso ha sido impugnado por el trabajador accidentado.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos de recurso, amparado en el apartado b) del citado precepto procesal, la parte solicita la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, en concreto, la modificación de los hechos probados quinto, sexto, séptimo y octavo para los que propone la siguiente redacción:

"Quinto.- En el momento del accidente la empresa tenía organizada la actividad preventiva: había concertado un contrato con un servicio de prevención ajeno, disponía en la obra de un recurso preventivo en la persona de Dn. Segundo y de coordinador de seguridad y salud, había hecho los correspondientes planes de seguridad y estudios de seguridad y salud y realizó un informe de investigación del accidente a través de su servicio de prevención ajeno que prestaba la mutua la Fraternidad.

Sexto.- Al Sr. Serafin le fueron entregados el 20/1/2007 todos los equipos de protección individual, entre los que se encontraba el arnés de seguridad. El trabajador había recibido formación e información sobre trabajos en altura y, por lo tanto, tenía conocimiento de la prohibición de retirar las barandillas. El Sr. Serafin sabía que tenía que tener especial cuidado para trabajar en altura.

Séptimo.- Cada mañana antes de iniciarse los trabajos Dn. Segundo vigilaba que estuviesen colocadas las barandillas de seguridad. El día previo al accidente se hizo una foto del lugar donde aquel se produjo en una visita efectuada por el coordinador de seguridad y salud donde se aprecia que las barandillas estaban colocadas. El día del accidente el Sr. Segundo comprobó que todas las barandillas estaban colocadas. Junto al accidentado se encontraron unas tenazas. El trabajador anuló las medidas de protección colectiva perimetral.

Octavo.-"Se pueden aventurar diversas hipótesis, si bien no hay datos o testimonios que puedan, sin ningún género de dudas, indicar como se produjo el accidente. La hipótesis sobre la que trabaja el Inspector de Trabajo y Seguridad Social, la que considera más probable, es que cayese tropezando por la espiga. Otra hipótesis, considerada la más probable por el períto contratado por esta parte, es que se subiese al palet para intentar alcanzar la base de la segunda planta con la mano y dejara allí las piezas evitando tener que subir las escaleras. Otra hipótesis, manifestada por el Sr Lucas , es que cayese de la segunda planta. El sindicato CCOO, también dio otras hipótesis sobre la forma en que sucedió el accidente.

Con carácter previo hemos de recordar que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión «ex» novo de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador «a quo» no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos, el artículo 97.2 LPL le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

En el presente caso, procede la estimación del motivo alegado en cuanto a la modificación de los hechos quinto, sexto y séptimo (este excepto la última frase: el trabajador anuló las medidas de protección colectiva perimetral ),pues se basa en hechos que obran en la documental aportada a juicio, y que, si bien no han sido negados en ningún momento pueden ser de interés para la resolución del pleito.

En cuanto al hecho octavo no pude ser estimado al tratarse de conjeturas e hipótesis que se plantea el recurrente al no constar como se produjo la caída por falta de testigos.

TERCERO.- En el segundo de los motivos de suplicación, la recurrente denuncia la infracción del art. 123 del TRLGSS y disposiciones complementarias como las que cita del la LPRL y el R.D. 1627/1997 de 24 de octubre que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras, asi como la jurisprudencia que cita.

El artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , dispone textualmente:

"Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad o higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

El recargo de prestaciones se configura por tanto como una auténtica sanción cuyo procedimiento de imposición ha de participar de todos los principios esenciales que han de informar el ejercicio de la potestad pública sancionadora, significativamente el de defensa, y aunque se viene admitiendo que no participa del principio penal de la presunción de inocencia, debe exigirse la existencia de un nexo causal entre la conducta de la parte empleadora y el accidente, quedando el mismo destruido en caso de fuerza mayor o imprudencia temeraria del trabajador.

Ante la diversidad de sentencias y tratamiento que se ha dado a la figura del recargo de prestaciones, perfectamente sustituible sin necesidad de acudir a naturalezas híbridas que tantísimos problemas han suscitado y tanta inseguridad jurídica ha provocado, se extracta, a los solos efectos de recopilación y ordenación de elementos de esa figura, los recogidos en la STSJ de la Comunidad Valenciana de 16-2-04 que contiene un más que clarificador compendio de doctrina jurisprudencial sobre el art. 123 de la LPL

1- El recargo en cuestión no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que sea menester imputar a la empresa en todo caso de accidente, incluso en todo caso de omisión de medidas de seguridad, sino que es una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad (TSJ Cataluña: 12-11-91; Asturias: 14-11-91; Madrid: 4-1-91; Sevilla: 9-10-91; Burgos: 17-10-91; esta Sala: 28-11-91, 4-3-92 ).

2- Por su aspecto sancionador el recargo se interpreta de modo restrictivo (Tribunal Supremo: 11-7-97, 2-10-00 ), aunque no sea una propia sanción (Tribunal Supremo: 20-3-85; esta Sala: 31-1-90, 23-10-95, 9-5-96 ), habida cuenta además de la presunción general de inocencia, que también funciona a favor de la empresa.

3- Aunque exista infracción, no hay recargo si la infracción no es la causa directa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse (TCT: 16-6-88; esta Sala: 13-6-95 ) y ser examinada en cada caso concreto y según sus propias circunstancias (Tribunal Supremo: 28-9-99, 28-6-02 ).

4- La infracción ha de ser de norma concreta, no genérica (esta Sala: 21-4-92 ). Si se admitiese la infracción de precepto genérico para fundamentar el recargo, éste vendría a imponerse de modo objetivo, por el mero hecho del accidente (si se ha producido es que no se han tomado las medidas necesarias para que no se produzca). Y ya se ha dicho que la responsabilidad es subjetiva y culposa, no objetiva. Por eso sólo sirve, para el recargo, una infracción de norma concreta y específica, una «infracción trascendente» (Tribunal Supremo 21-2-02 ).

5- La imprudencia profesional del trabajador, que no elimina el concepto de accidente de trabajo, sí impide el recargo (Tribunal Supremo 20-3-85; esta Sala 5-5-92, 12-7-94 ). No se aplica el recargo, en suma, en aquellos supuestos en los que el accidente de trabajo es debido a caso fortuito, cuando no es imputable al empleador culpa o negligencia ni defecto en el funcionamiento mecánico (SS TSJ Catalunya de 16/7/1998 y 4/2/2003, en AASS 2369 y 1694 ) o cuando el accidente es debido exclusivamente a imprudencia del trabajador que rompa el nexo de causalidad (S TSJ Catalunya de 21/6/1999, en AS 2426), pero no así cuando tal imprudencia no rompa el nexo de causalidad ( STS 6/5/1998 en RJ 4096 ). Sin embargo procede su imposición cuando el empleador incumpla la obligación de dotar a los trabajadores de los mecanismos de seguridad e información y órdenes sobre su utilización o cuando no instruye al trabajador en el manejo de las máquinas, riesgos y métodos de protección, con olvido de la obligación de vigilancia (S TSJ Catalunya de 20/5/1999 en AS 2233). De esta forma la utilización de medios de protección no homologados, la encomienda de funciones ajenas a la categoría profesional sin tener el trabajador la titulación o formación necesaria e incluso la ausencia de reconocimientos médicos previos y periódicos en actividades de riesgo de enfermedad profesional son conductas que justifican la imposición del recargo (por todas, Sentencias TSJ Catalunya de 30/9/1994 [AS3537] y TSJ Galicia de 15/9/1999 [AS 2613 ]).

6- Naturalmente, no cabe esta responsabilidad si el evento emerge por simple caso fortuito (TSJ Madrid 4-1-91, Sevilla 9-10-91).

7- El recargo es independiente de otro sistema de indemnización. Así, Tribunal Supremo, sentencia de 2-10-2000, seguida por las de 14-2-01 y 9-10-01 : «independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción». La esencial regla de independencia y compatibilidad del artículo 123.3 LGSS , cabe entenderla reflejada y refrendada en el ulterior artículo 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , cuando dispone que «las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema». Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles: A) Las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador, reguladas por esa misma Ley, B) las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y C) las indemnizaciones por recargo de prestaciones económicas, reguladas por el art. 123 LGSS (SSTS 2-10-00, 9-10-01 ).

8- Prescribe el derecho a reclamar el recargo por el plazo general de las prestaciones de Seguridad Social, cinco años, aunque fuese imprescriptible el derecho a la prestación que se recarga, y así lo consagra la jurisprudencia unificadora del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 21-2-02 .

CUARTO.- En el caso de autos resulta acreditado que el accidente se produce el día 29/3/07 cuando el trabajador accidentado se hallaba en la segunda planta en el edificio en construcción y bajó a la primera planta para coger unas piezas de remate de la terraza que se hallaban en un palet al borde de la planta primera donde había colocadas las barandas de protección. Poco después se oyó el ruido de una caída y el trabajador fue hallado en la planta baja donde se había precipitado en un punto alejado de la vertical de la zona donde en ese momento faltaban las dos tablas de baranda protectora. Ningún trabajador vió el accidente ni donde y como se encontraba el trabajador instantes antes de producirse.

En consecuencia el accidente no se sabe como se produjo, existiendo tal variedad de suposiciones o posibilidades que resulta aventurado aceptar una de ellas, por ejemplo la del Inspector de trabajo, que lo atribuye al tropiezo con la varilla de anclaje que sobresalía de modo que sale despedido cayendo en la vertical de la varilla pero no de la zona de desprotección por falta de valla, que resulta de difícil explicación, o la del suegro del trabajador accidentado, que atribuye la caída desde la segunda planta cuando las barandas faltaban en la primera que es donde acudió el accidentado para recoger material, o la de que el actor cayo al subirse en el palet para alcanzar la segunda planta y dejar allí las piezas en vez de subirlas por la escalera. En fin, ante tal cantidad de versiones sólo puede concluirse que las barandas no estaban colocadas cuando sucedió el accidente, que por la mañana estaban colocadas cuando pasó la inspección del recurso preventivo y el día anterior, como consta por la fotografía aportada, ignorándose si las quitó momentáneamente el accidentado para realizar alguna operación que la dificultase, o lo hizo otra persona. Incluso se desconoce si cayó desde la primera o de la segunda planta.

En estos supuestos de desconocimiento de cómo se produjo el accidente y por que causa se ha denegado la responsabilidad empresarial por no tratarse de una sanción objetiva. Asi la sentencia de esta Sala de 15 /7/2005 cuando, en un supuesto de ausencia de testigos, pero si de declaración del accidentado (por tanto menos confuso que el presente caso), razona: "... que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona emitió informe en el que se decía que existían versiones contradictorias sobre como sucedió el accidente, ya que la empresa manifiesta que el trabajador anuló el dispositivo de parada automática y no guardó las distancias de seguridad mientras realizaba la puesta en marcha y demostración al cliente, mientras que el trabajador manifiesta que la máquina no tenía microrruptor de seguridad cuando la puso en funcionamiento, o, si lo tenía debía estar anulado,..." desestimó el recurso presentado por el trabajador en que se pretendía la condena de la empresa al recargo.

En el mismo sentido las sentencia de los TSJ del País Vasco de 11/7/06 , o la de la Comunidad Valenciana de 16/2/04: "...No hay infracción de medida concreta de seguridad, como se ha visto; pero de entenderse que la hay faltaría la imprescindible relación de causalidad entre la infracción y el accidente, porque se ignora cómo se ha producido éste en realidad, según el relato probado. El actor no supo la causa de su caída. Y si no se conocen perfectamente los hechos, es jurídicamente imposible establecer una responsabilidad de un tercero. Pueden ser muy variadas las causas del accidente, es cierto, y una de ellas pudo ser el salto voluntario del trabajador, o el empujón de otra persona a la escalera,etc. No se sabe. Y así no puede sancionarse a nadie."

Por todo lo anteriormente expuesto debe concluirse que no se da el supuesto de hecho del recargo, al no poder acreditar que Brilten Inmobiliaria S.L. ha infringido la normativa en materia preventiva antes indicada.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación presentado por Brilten Inmobiliaria S.L. frente a la sentencia dictada el 28/7/08 por el Juzgado de lo Social núm. 32 de los de Barcelona en autos núm. 322/08 , seguidos a instancia de la ahora recurrente contra el INSS, la TGSS y Dña. Zaira , debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida absolviendo a la empresa recurrente del recargo acordado en la sentencia de instancia. Devuélvase a la empresa Brilten Inmobiliaria S.L. el depósito consignado para recurrir. Sin costas

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.