Sentencia Social Nº 3295/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4053/2006 de 30 de Octubre de 2007

Encabezamiento

Rec.c/sent.nº 4053/2006

Recurso contra Sentencia núm. 4053/2006

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilam. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a treinta de octubre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3295/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 4053/2006, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de Mayo de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Benidorm, en los autos núm. 32/05, seguidos sobre I.T, a instancia de D. Carlos Miguel , asistido del Letrado D. Rafael Ruiz Olmos, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en los que es recurrente el demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 16 de Mayo de 2005, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando la demanda formulada por Carlos Miguel en materia de Prestaciones de Incapacidad Temporal derivadas de Enfermedad Común frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo condenar y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social al pago al demandante de la prestación de Incapacidad Temporal derivada de Enfermedad Común desde el 30 de Octubre de 2002 y hasta 7 de abril de 2003 sobre base reguladora diaria de 33,11 euros diarios, debiendo la demandada condenada estar y pasar por esta Resolución".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1º.- La parte actora, Carlos Miguel, con DNI nº NUM000, se encontraba afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General cuando sufrió accidente de trabajo mientras prestaba servicios para la empresa Francisco Valero Castillo el 13 de septiembre de 2001 e inició proceso de baja por IT y esa contingencia el 17 de septiembre de 2001 (documental obrante al folio 48 de los autos), el diagnóstico fue de herida contusa en 5º dedo. 2º.- La parte demandante había iniciado su relación laboral con la empresa el 1 de marzo de 2001 y finalizó la misma el 13 de diciembre de 2001 (folios 54 y 56). 3º.- El día 20 de mayo de 2002 el trabajador fue dado de alta por la Mutua lo que fue impugnado por el mismo y obtuvo Sentencia de este Juzgado de 23 de abril de 2004 por la que se dejaba sin efecto dicha alta (folios 63 a 69) y aclarada dicha Resolución por Auto de este juzgado de 20 de mayo de 2004 (folios 111 a 112 ). Asimismo dichas resoluciones no consideran que el proceso de IT de 13 de junio de 2002 sea por accidente de trabajo. 4º.- La parte demandante inicia proceso de Incapacidad Temporal el 13 de junio de 2002 por enfermedad común , determinado así expresamente por la seguridad social mediante la Resolución oportuna de fecha 18 de diciembre de 2002 (folio 116 de los autos). Cuando se expide la baja médica de 13 de junio de 2002 se hace constar expresamente como empresa INEM (folio 123). 5ª.- La parte actora fue declarada en situación de Incapacidad Permanente Absoluta -IPA- derivada de enfermedad común por Resolución del I.N. S.S. de 10 de abril de 2003 y efectos del 8 de abril de 2003 (folio 90 ) y accionada Incapacidad Permanente Total o Parcial por accidente de trabajo fue denegada por sentencia de este Juzgado de 7 de junio de 2004 (folios 75 a 79 ). Esta acción iba dirigida contra la Resolución de 5 de noviembre de 2002 por al que se declaró al actor afecto de lesiones Permanentes No Invalidantes (folio 127) aclarada por Resolución posterior del I.N. S.S. DE 17 de marzo de 2003 (folio 126 ) en el sentido de que se valoraban sólo en esa Resolución lo relativo al accidente de trabajo y no lo propio del cuadro de diabetes mellitus y sus complicaciones que es lo que dio lugar a la declaración de IPA. 6º.- No obstante el cuadro clínico de las LPNI (por accidente de trabajo) es: Amputación a nivel del tercio distal de 5º metatarsiano de pie izdo. Diabetes Mellitus Insulinodependiente. Retinopatía diabética (folio 129). El cuadro clínico que da lugar a la declaración de IPA (por enfermedad común), es el mismo que el anterior (folio 92 de los autos). 7º.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 33,11 Euros diarios, conforme a nómina obrante en autos (la propuesta de la parte demandante es de 1.304 ,70 euros mensuales) y efectos de 30 de octubre de 2002 a 7 de abril de 2003 con disconformidad entre las partes. La demandada propone 14,74 euros diarios. 8º.- Se agotó la vía administrativa adecuadamente (folios 83 y 84) con desestimación de la reclamación previa de forma expresa (folio 82), en esta Resolución se expresa que el actor no está en situación de alta o asimilada en la fecha del hecho causante -baja médica de 13 de junio de 2002-, ya que el subsidio de desempleo no es situación asimilada a la de alta para la prestación de incapacidad temporal ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- 1.La Sentencia de instancia estima la demanda y condena a la Entidad Gestora al abono de la prestación por Incapacidad Temporal (en adelante IT) derivada de enfermedad común desde el 30.10.2002 hasta 07.04.2003 sobre base reguladora diaria de 33,11 euros.

Interpone recurso de suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante INSS), estructurándolo formalmente en un solo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denunciándose infracción de los artículos 124 , 130, 218.1 y 222.3 de la Ley General de la Seguridad Social . Argumenta, en resuman, que el actor en la fecha de la baja médica no se encontraba en alta o situación asimilada al alta ya que el subsidio por desempleo no es situación asimilada al alta a efectos de la prestación por incapacidad temporal; por lo que, en definitiva, no es acreedor de la prestación por IT que reclama.

2. Se reclama en el presente proceso el abono del subsidio por IT derivado de la baja médica por contingencias comunes emitida en fecha 13.06.2002, concurriendo la circunstancia que , el actor inició baja por IT derivada de accidente laboral el 17.09.2001, y después de una serie de vicisitudes, por Sentencia del juzgado de lo Social nº 1 de Benidorm, se dejó sin efecto el alta emitida en su momento por la Mutua y se consideró que el proceso de IT de 13 de junio de 2002 no traía origen en contingencia laboral.

3. Así las cosas , la doctrina jurisprudencial, ha matizado, en Sentencia de 6 de julio de 2006 : "Es, pues, evidentemente que para tener derecho a percibir la prestación de incapacidad temporal es de todo punto necesario que el trabajador se encuentre en situación de alta o asimilada al alta en el momento de sobrevenir la situación protegida. Y tal momento es aquél en que comienza cada una de las situaciones de incapacidad temporal, es decir , aquél en que comienza cada uno de los períodos de tiempo continuado durante los que el interesado necesita asistencia sanitaria y está incapacitado para desarrollar su trabajo".

En aplicación de tal doctrina jurisprudencial, debe concluirse que el trabajador debe acreditar que reúne el requisito del alta o situación asimilada a la de alta el día 13 de junio de 2002 en que se produce la nueva baja médica por contingencias comunes.

Ahora bien; al tiempo de esta baja, el trabajador se encontraba percibiendo el subsidio por desempleo , a tenor del ordinal cuarto, debiendo determinarse si ello puede tenerse como situación asimilada al alta a efectos de acceder al subsidio por incapacidad temporal.

En ese sentido, como indica la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2003 ) a efectos de acceder a la incapacidad temporal, y de conformidad con el art. 4.1 de la Orden de 13 de octubre de 1967, sólo se considera situación asimilada al alta el desempleo protegido a través de la prestación contributiva, sin inclusión del subsidio asistencial.

En consecuencia; y como sostiene la entidad gestora recurrente, el trabajador no tiene Derecho a acceder a la prestación por incapacidad temporal derivada de enfermedad común, al no estar en alta o en situación asimilada a la de alta al tiempo de producirse tal baja médica , debiendo estimarse el recurso con revocación de la Sentencia de instancia.

Fallo

Que, estimando el Recurso de Suplicación, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 1 de Benidorm , de fecha 16 de mayo de 2005, en los autos número 32/05, sobre Incapacidad Temporal, siendo demandante D. Carlos Miguel ; debemos revocar y revocamos la expresada resolución, absolviendo a la entidad demandada de la pretensión ejercitada en su contra por la parte actora.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.