Sentencia Social Nº 3299/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1135/2006 de 07 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

Rec. C/ Sent. Núm 1135/2006

Recurso contra Sentencia núm. 1135/2006

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a siete de noviembre de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3299/2006

En el Recurso de Suplicación núm. 1135/2006, interpuesto contra la sentencia de fecha 7-11-05, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Elche, en los autos núm. 29/05, seguidos sobre cantidad, a instancia de D. Luis Pedro , asistido por el Graduado Social D. José García Antón, contra la mercantil TRANSPORTES FRIGORÍFICOS JOAQUIN Y ANA, S.L., asistido por el Letrado D. Manuel Ignacio González Simón y contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y en los que es recurrente la parte demandada TRANSPORTES FRIGORÍFICOS JOAQUIN Y ANA S.L., habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 7-11-05, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando , en parte la demanda formulada por D. Luis Pedro contra TRANSPORTES FRIGORÍFICOS JOAQUIN Y ANA, S.L. debo condenar y condeno solidariamente a las empresas demandadas a que abonen al actor la cantidad de 4.434 ,39 euros por los conceptos y con el desglose que figura en la fundamentación jurídica y el relato fáctico desestimado los restantes extremos de la demanda.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Sobre las circunstancias laborales del trabajador: El actor ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, dedicada a la actividad de transportes de mercancías por carretera, con antigüedad de 05.12.2003, categoría profesional de conductor y salario de 998,00 euros mensuales, incluido prorrateo de pagas extraordinarias. Cesó el 04.10.2004. SEGUNDO.- Diferencias y finiquito: La empresa no ha abonado al actor los siguientes conceptos: - Salarios del mes de septiembre 2004: 998,00 euros. -Salario mes de octubre 2004: 132,46 euros. .Indemnización por fin de contrato: 7543 ,20 euros. Total: 1.884,66 euros. TERCERO.- Dietas: 1. La empresa entregaba al actor 300 euros en cada viaje como anticipo de los gastos de viaje. A la llegada se calculaban los kilómetros realizados se multiplican por 0,10 euros por kilómetro, se sumaban los gastos de vehículo (gastos de gasolina, peajes ,..) y se restaba el anticipo. La diferencia se le abonaba al actor. Ha percibido en concepto de dietas calculadas de esta manera (0,10 kilometraje) respecto de los viajes enumerados en el apartado siguiente, a excepción del último: 10.545,80 euros. El actor recorrió en el viaje realizado entre los días 22.09.2004 al 01.10.2004 un total de 5.723 kilómetros por 0,10 euros: 575,30 euros que no le han sido abonados. II. Consta acreditado que el actor estaba de viaje en horas de desayuno , comida, cena y/o pernoctación (según se indica) los siguientes días:

-Días 1 al 7 de enero (13,30): 1 CCP, 5DCCP y 1DC .

-Días 8 (10,30) al 15 de enero (21,45): 1CCP, 6DCCP y 1DC.

-Días 17 (9,30) al 24 enero (20,00 horas). 1CCP , 6DCCP y 1DC.

-Días 28 enero (10,45) al 5 de febrero (18,00 horas). 1 CCP, 7DCCP y 1DC .

-Días 6 (14,30) al 13 febrero (17,00): 1 CCP , 6 DCCP y 1 DC.

-Días 14 (19,00) al 20 febrero (22,00): 1 CP, 5 DCCP y 1DCC .

-Días 23 febrero (17 ,30) al 2 marzo (23,00) 1CP , 7DCCP y 1DCC.

-Días 4 marzo (11,30) al 11 marzo (22,00): 1 CCP, 6DCCP y 1 DCC.

-Días 12 al 18 de marzo: 1 CCP, 5 DCCP y 1 D.

-Días 20 al 27 marzo: 1 CCP, 6 DCCP y 1D .

-Días 29 marzo al 5 abril: 1 CCP, 6 DCCP y 1 D.

-Días 6 al 16 abril: 1 CCP, 9DCCP y 1 D.

-Días 17 al 23 abril: 1 CCP, 7 DCCP y 1 D.

-Días 3 al 10 junio: 1 CCP , 6 DCCP y 1 D.

-Días 14 al 22 junio: 1 CCP, 7DCCP y 1 D.

-Días 27 junio al 2 julio: 1 CCP, 4 DCCP y 1D .

-Días 6 al 15 julio: 1 CCP, 8 DCCP y 1 D.

-Días 19 al 28 julio: 1 CCP, 8 DCCP y 1 D.

-Días 31 agosto (14,30) al 6 septiembre (7 ,00). 1 CCP , 5 DCCP y 1D .

-Días 10 al 18 septiembre (15,00): 1 CCP, 7 DCCP y 1 DC.

-Días 22 septiembre al 1 de octubre: 1 CCP, 9 DCCP y 1 D.

135 dietas completas por 47,27 euros: 6.381,45 euros. 21 Desayunos por 2,94 euros: 61,74 euros. 28 comidas por 17 ,79 euros: 498,12 euros. 24 cenas por 17,79 euros: 426,96 euros. 21 pernocta por 8,75 euros: 183,75 euros. Total: 7.552 ,02 euros. CUARTO.- Plus. Distancia: El centro de trabajo de la empresa está ubicado a más de 2 kilómetros del casco urbano. En el período comprendido entre el 05.12.2003 al 04.10.2004 se devengaron 144,61 euros (17,29 euros por 9 meses) de plus distancia. QUINTO.- Horas extraordinarias: El actor realizó las siguientes jornadas por cuenta de la empresa , con arreglo a los discos tacógrafos que obran en el ramo de prueba del actor cuyo contenido, se tiene por reproducido: Semana del 5 al 11 de enero 2004: 61 hors y 55 minutos de conducción. 21,55 horas extraordinarias

DíaHoras: minutos conducidos

5 (lunes): descanso

6 (martes)2,10

7 (miércoles)8,20

8 (jueves)13,25

9 (viernes)15,00

10 (sábado)14,20

11(domingo)8,40.

Semana del 12 al 18 de enero 2004: 87 horas de conducción. 47 ,00 horas extraordinarias.

DíaHoras: minutos conducidos

12 (lunes)14,30

13 (martes)14,40

14 (miércoles)12,05

15 (jueves)16,45

16 (viernes)3,35

17 (sábado)13,10

18 (domingo)12 ,15.

Semana del 19 al 25 de enero del 2004: 72 horas de conducción y 45 minutos. 32,45 horas extraordinarias.

DíaHoras: minutos conducidos

19 (lunes)20,05

20 (martes)12,25

21 (miércoles)9,00

22 (jueves)13,50

23 (viernes)17,25

24 (sábado): descanso

25 (domingo): descanso.

Semana 26 de enero al 1 de febrero 2004: 72 horas y 15 minutos de conducción. 32 ,15 horas extraordinarias.

Día Horas: minutos conducidos

26 (lunes)14,25

27 (martes) descanso

28 (miércoles)13,35

29 (jueves)13,50

30 (viernes)14,30

31 (sábado)10,30

1 (domingo)5,25.

Semana 2 al 8 de febrero 2004: 81 horas y 30 minutos de conducción. 41,30 horas extraordinarias.

DíaHoras: minutos conducidos

2 (lunes)15,15

3 (martes)13 ,35

4 (miércoles)11,45

5 (jueves)2,30

6 (viernes)9,15

7 (sábado)14,40

8 (domingo)14,40

Semana 9 al 15 de febrero 2004: 72 horas y 45 minutos de conducción. 32,45 horas extraordinarias.

DíaHoras: minutos conducidos

9 (lunes)15,25

10 (martes)10,40

11 (miércoles)10 ,50

12 (jueves)10,25

13 (viernes)6,50

14 (sábado)5,05

15 (domingo)13,30.

Semana 23 al 29 de febrero 2004: 70 horas y 40 minutos de conducción. 30,40 horas extraordinarias.

DíaHoras: minutos conducidos

23 (lunes)12,40

24 (martes)14,50

25 (miércoles)13,25

26 (jueves)13 ,50

27 (viernes)13,05

28 (sábado). Descanso

29 (domingo)2 ,50.

Semana 1 al 7 de marzo 2004: 76 horas y 5 minutos de conducción. 36,05 horas extraordinarias

DíaHoras: minutos conducidos

1 (lunes)10,35

2 (martes)12,40

3 (miércoles): descanso

4 (jueves)13,00

5 (viernes)15,00

6 (sábado)12,55

7 (domingo)11,55.

Semana 8 al 14 de marzo. 44 horas y 10 minutos de conducción. 4 ,10 horas extraordinarias.

DíaHoras: minutos conducidos

8 (lunes)15,10

9 (martes)15,05

10 (miércoles)8,35

11 (jueves)5,20

12 (viernes): descanso

13 (sábado): descanso

14 (domingo): descanso.

Semana 30 agosto 5 septiembre 2004: 73 horas y 5 minutos de conducción. 33 ,05 horas extraordinarias.

DíaHoras: minutos conducidos

30 (lunes)9,20

31 (martes)13 ,30

1 (miércoles)14,05

2 (jueves)14,45

3 (viernes)11,55

4 (sábado)9,30

5 (domingo): descanso.

Semana 5 al 10 de septiembre: descanso (-40 horas).

Semana 13 al 19 de septiembre 2004: 21 horas y 5 minutos de conducción (-18,55 horas).

DíaHoras: minutos conducidos

13(lunes): descanso

14 (martes): descanso

15 (miércoles): descanso

16 (jueves): descanso

17 (viernes)

18 (sábado)13 ,25

19 (domingo)7,40.

En resumen, en el período comprendido entre el 06.01.2004 al 18.09.2004 el actor ha realizado 318: 20 horas extraordinarias. Compensadas con descanso: 58,55 horas. Diferencia: 250,25 horas. A razón de 4 ,16 euros la hora ordinaria y 7,28 euros la hora extraordinaria (hora ordinaria incrementada en el 75%), al trabajador le hubiese correspondido percibir 1.821,82 euros por horas extraordinarias no compensadas con descanso. SEXTO.- Formalidades del procedimiento y proceso. Se interpuso papeleta de conciliación el día 26-10-2004, celebrándose el acto el 12.11.2004, que terminó sin avenencia. El demandante interpuso demanda en reclamación de cantidad el 13.01.2005, turnada a este juzgado el 17.01.2005 .

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada TRANSPORTES FRIGORÍFICOS JOAQUIN Y ANA , S.L.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la parte demandada la Sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda condenó a la citada parte al pago al actor de 4.434,39 euros en concepto de diferencias salariales y finiquito, dietas, plus de distancia y horas extraordinarias, recurso que se formula al amparo de los apartados b) y c) del art. 191 de la L.P.L .

Con fundamento en el primero de los apartados referidos solicita la recurrente la supresión en su totalidad del hecho probado 5º por entender que tiene manifestaciones que prejuzgan o predeterminan el fallo de la Sentencia y por el hecho de haberse basado la juez para tener por probadas las horas de conducción efectivas única y exclusivamente en los discos tacógrafos del vehículo, supresión a la que no cabe acceder. La relación de horas de conducción y horas extraordinarias contenida en el relato fáctico no implica predeterminación del fallo sino la constatación de unos datos , de hechos que la magistrada estima probados tras haber valorado la prueba y apreciado los elementos de convicción , tal y como preceptúa el art. 97.2 de la L.P.L. Y que en el mismo hecho se hayan efectuado unas operaciones matemáticas para reflejar unos totales y unas diferencias o para liquida las mismas, ( tratando de dotar de la máxima claridad y sencillez a un tema de por sí complejo) , tampoco significa que se esté predeterminando el fallo. Por su parte , en la fundamentación jurídica consta un escrupuloso razonamiento de todos los pronunciamientos y conclusiones alcanzadas, razonamiento que utiliza conceptos y argumentos jurídicos, explicando y desarrollando las cifras antes reflejadas.

En cuanto a que los discos tacógrafos, como precisa el art. 194.3 de la L.P.L . "no constituyen prueba fehaciente que evidencie , sin necesidad de conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones, la conducta efectiva realizada por el actor" (sic) , la parte está confundiendo los requisitos de la revisión fáctica en fase de suplicación con la valoración probatoria realizada en primera instancia y merced a un juicio asado en los principios de oralidad e inmediación. Y respecto a su incapacidad para acreditar las horas de conducción si no van acompañadas de un informe pericial, hay que decir que la recurrente está basando su petición de supresión de un hecho en la disconformidad con la valoración probatoria efectuada por la juez a quo, lo que no es posible, máxime cuando dicha valoración probatoria no se nos aparece como arbitraria o infundada.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191 c) de la L.P.L . la recurrente denuncia la infracción de los arts. 34. ,1 y 35.1 del ET, art. 8 apartado 1 y 2 del R.D. 1561/1995 y arts. 31 y 32 del Convenio Colectivo de transportes de mercancías por carretera de la provincia de Alicante. Alega esta parte que la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo es de 40 horas semanales de promedio en cómputo anual y la Sentencia recurrida no tiene en cuenta si se supera tal promedio en cómputo anual, pues establece como extraordinarias todas aquellas que superan las 40 horas semanales; todo ello sin poder determinar en virtud de los discos tacógrafos si son horas de conducción puesto que tales discos constituyen un elemento que por su especial naturaleza son necesarios para su lectura precisos conocimientos científicos y prácticos, siendo inaceptables como medio probatorio si no se aportan con el oportuno informe pericial.

Centrados así los términos del recurso y tras un detenido análisis de la sentencia combatida, respecto de la cuyo relato histórico ninguna modificación fáctica ha prosperado, procede concluir la inexistencia de las infracciones denunciadas. Pues bien, al fundamento jurídico 6º la juez a quo realiza un detallado razonamiento sobre las horas extraordinarias resultantes y el por qué del cómputo semanal, lo que ratificamos plenamente , ya que la mención a "cómputo anual" del art. 34.1 del ET está jugando como límite máximo genérico y no quiere decir que sólo podemos apreciar la existencia de horas extras cuando se supere el promedio tomando la referencia del año. El Convenio del sector de transportes por carretera de la provincia de Alicante fija una jornada anual de 1.826 y 27 minutos, fijando la juez a quo, ante la falta de establecimiento de la jornada semanal , la previsión de 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio semanal, todo ello sin olvidar que de conformidad con lo dispuesto en el art. 34.3 del ET pueden ser realizadas nueve horas diarias e incluso más, si así se pacta y que hay que tener en cuenta los días y horas de descanso que vienen a compensar los excesos de jornada, así como que la jornada de trabajo semanal se podrá ver ampliada en 20 horas de presencia semanales.

Por último y por lo que se refiere al punto central y reiterativo de todo el recurso, la incapacidad de los discos tacógrafos para determinar las horas de conducción, procede indicar antes que nada que , la magistrada de instancia, órgano al que en exclusiva le incumbe la valoración probatoria, ha apreciado correctamente la prueba practicada y resto de elementos de convicción. Ha de reiterarse una vez más que el presente recurso no tiene la naturaleza de la apelación ni de segunda instancia, sino que resulta ser -SS.T.C. 18/1993 (RTC 199318), 294/1993 (RT.C. 1993294) y 93/1997 (RTC 199793 )- de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal «ad quem» no puede valorar «ex novo» toda la prueba practicada en autos sino que ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la Sentencia y sólo excepcionalmente puede revisar sus conclusiones de hecho, precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo», rechazándose toda potencialidad revisoria de los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente (valgan por todas las S.S.T.S. de 17 octubre 1990 [R.J. 19907929] y 13 diciembre 1990 [RJ 19909784 ]) , hasta el punto de que - precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte que es lo que pretende en el presente caso el recurrente , lo que determina la desestimación del motivo examinado y con ello de todo el recurso. La ley no impone que a determinadas pruebas les acompañe un informe pericial, sustrayéndolas a la directa apreciación del juez, estando por otra parte el mismo facultado escoger, entre los diversos medios presentados, aquel que le ofrezca mayor fiabilidad o garantías. Se impone pues, la desestimación del recurso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de TRANSPORTES FRIGORÍFICOS JOAQUIN Y ANA, S.L. contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 1 de Elche de fecha 7-11-05 en virtud de demanda formulada por D. Luis Pedro, y en su consecuencia , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida de las cantidades consignadas y del depósito constituido para recurrir, a los que se dará el destino legal.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.